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[摘 要]法律渊源既包括形式法律渊源和实质法律渊源，形式法律渊源是指法的表现形式，包括正式法律渊源和非正式法律渊源。文章在法的形式渊源的基础上探讨先例（判决）的法律地位。文章认为先例判决是指相对于当前未决案件而言，司法机关在过去对与当前案件相似的案件所做出的判决，并且该判决依据某种司法原则对以后类似的判决具有约束力。先例判决的法律效力来源于遵循先例这一司法裁判原则，其本身并无任何约束力。因此文章认为先例（判决）属于非正式法律渊源。先例判决本身并无法律效力，只不过是遵循先例的司法原则赋予先例一定的法律效力或者是约束力，约束力体现在哪儿，这一点也是无法下定论的。况且无论是整个判决有约束力，还是仅指判决理由有约束力，都不符合法律的基本特征。
[关键词]法律渊源；正式法律渊源；非正式法律渊源
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.06.202
1 法律渊源的辨析
1.1 法律渊源的学说与辨析
法律也并非凭空出现，同其他事物一样它也有自己的渊源。那么何为法律渊源？关于法律渊源的定义，有以下几种不同的观点。一种是“司法中心主义说”，该说认为法律渊源是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定的与政府机关制定的等）因而具有法律的不同效力意义和作用的法律外在表现形式。简而言之法律渊源就是指法官用于裁判的法律。该说的不足之处在于忽视了不是以法的表现形式出现的但可以作为裁判依据的法源，同时它虽然强调了制定法是法的渊源却未能从实质意义上说明何为法源，把法源限定得过于单一。该说同某些欧美学者所认为的法律渊源是指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，有一定程度的相似性。另一种学说可以称之为“立法中心主义说”，该学说认为法律渊源是指立法机关制定法律所依据的材料，简而言之就是指法律的来源。该说同美国颇有影响的法理学家约翰奇普曼格雷的观点相似，他把法律渊源和法律作了严格的界分。他认为法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。该说虽然实质意义上说明了何为法的渊源，但却忽略了制定法肯定也是法的渊源，但是从形式意义上来看法肯定是法的渊源。制定法是法院在进行裁判时适用的法律的法源，某种意义上而言，文字性的法律只有被法官适用于具体案件才算得上是法律，否则只是法的表现形式而不是法律，因为内有被法官使用在具体案件上法律的特征就没有体现，与其他文件没什么区别。
1.2 法律渊源内涵的界定
所以本文认为法的渊源包括两个部分：一是法的材料来源也就是权力机关在制定法律时所依据的材料。二是作为裁判依据的法的表现形式的法源。其又分为制定法源和非制定法源。如果我们把法律的渊源按一定标准进行分类可以分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。正式法律渊源是指制定为法律的法的表现形式的法源。如宪法、刑法等。它是司法机关在进行裁判时必须适用的，除非制定法没有规定。非正式法律渊源是指作为权力机关制定法律所依据的材料和虽然作为裁判依据但却不是以制定法表现形式出现的法源。前者如专家学者的学术意见等，后者如习惯和惯例等。那么先例属于何种法律渊源，是正式的还是非正式的？
2 关于先例判决的法源地位
2.1 关于先例法源地位的不同观点
如果我们将先例判决仅仅看成一般的案例判决而不把它和遵循先例原则结合起来探讨，那么先例判决很显然属于非正式法律渊源。这里没有太多探讨空间。我们所探讨的是，在遵循先例原则的司法理念将有些判决赋予其以法律约束力。本文所探讨的就是这部分有法律约束力的先例判决的法源地位。对于这类先例判决是否是正式法源，不同学者有不同的看法。
即使在崇尚判例法的英美等国家，也有部分著名学者反对将判例视为正式的法律。如，17世纪的英国著名法官马修黑尔爵士就曾经指出，“法院的判决并不能成为确定意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，他们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小得多，但是他们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”很显然的是我们从著名法官马修黑尔这段话中可以看出，在他看来法律的制定者只能是国王和议会，判例只能是一种更具说服力的证据，它起到了解释、宣布和公布法律的作用而绝非法律。它属于非正式法源。另外，美国约瑟夫斯托雷法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分抑或不正确，法院本身便常常会重新审查、推翻和限定它们。因此，一国法律较为通常地会被理解为当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立并具有法律效力的习惯。”该法官也认为先例判决不是正式的法律，只是一种证据，随时都有可能被法院推翻或限定。当然在以成文法为传统的大陆法系的国家更是不会将判例视为法律，将其当作正式的法律渊源。既然有争议，必然是有反对者就会有支持者。支持者認为判例就是法律，判例不是法律是他们所不能接受的。如，著名分析法学家奥斯丁就很严肃地批评了那些反对先例判决是法律的观点。他把这种观点称之为“我国法官所做出的幼稚的虚构，即审判法或普通法不是他们指定的，而是一种非人制定的超自然的东西；我猜想，他们认为它的存在是永恒的，而法官只不过是在不时地宣告它而已。”法官的判决就是法官对自然法的宣告，既然是对自然法的宣告很显然判决就是一种法律，因为在某种程度上而言权力机关制定的法律也是对自然法的一种宣告，最起码不能违背自然法理念。学者们的争论各有各的道理，本文不去评价。但本文同意那种认为先例判决不是法律的观点。
2.2 本文对先例法源地位的界定
本文认为先例属于非正式的法律渊源。理由如下：首先，先例只不过是依附遵循先例的原则下才会对以后的法官再次遇到类似的案件时进行裁决时有法律约束力。先例只不过是一个由司法机关做出的判决，真正有法律效力的是遵循先例这一司法原则。 其次，一方面是对于先例中的那部分具有约束力，还是整个判决理由都有约束力？即使认为先例属于法律的学者，其中也很少有学者认为整个先例判决都有约束力。难道说仅仅是判决理由有约束力？即使是我们认为仅仅是判决理由有约束力，那么是法官所说的理由都有约束力，还是仅是与判决最相关的体现了一定法律原则的那部分理由具有约束力？对于此学者们也是各有不同的看法，但是多数学者都认为应该是法官在先例判决中所阐述的体现了某种法律原则且与该案有最紧密关系的那部分判决理由具有约束力。也就是说法官通过此判决向世人昭示，遇到此种情形就应当适用此种原则做出与此类似的判决。由此可以看出，并不是先例具有约束力而是体现在先例中的某种法律原则具有约束力，只不过该法律原则是通过先例体现出来的而已。从另一层面来看，如果不是整个先例判决都有约束力，那么我们更不能将其称之为法律了，难道我们见到过只有某部分具有约束力的法律吗？
再次，判例乃是法官所做出的判决，即使依据遵循先例的司法原则，以后的法官如果发现之前的先例判决已经随着社会的发展，理念的变迁，新事物与新的价值的出现导致再继续使用之前的先例判决会背离现今社会的理念，有违正义原则，那么法官是可以不再适用之前的判决也可以将其变更适用。由此看来，法官对于先例的适用具有很大的自由裁量权（法官对法律的适用是没有很大的自由裁量权的，但有非常有限的裁量权，如法律的选择与解释）。只要一部法律没有被废除和修改那么不论其与当今的社会理念多么背离，法官都要适用它，除非法官有更好的法律可以选择。
最后，如果先例是法律的话那就等于说司法具有造法功能或者说法官拥有造法权。这是明显违背现今全球共识的法治理念的。一方面，司法的天职在于解决纠纷，而这种纠纷的解决显然不能是司法机关想怎么样就怎么样解决的，司法机关必须依据法律或某种基本的价值理念进行裁决。我们不要忘了司法权也是一种权力。英国思想史学家阿克顿说过“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。孟德斯鸠在《论法的精神》中写到“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”。当然了司法机关必须具有一定的自由裁量权，但这种裁量权必须受到限制。正所谓“不受限制的自由裁量会导致专制”。另一方面，法律的制定必须由掌握最高权力的全体公民或其代表所组成的代议机构制定，这是现在民主社会的基本要求，绝不能由不是经过民主选举产生的法官进行制定。法官有在适用法律的过程中解释法律的权力，也可以有通过自己的判决去阐述某种基本价值理念或原则的权力，但法官绝不能有凭借个人喜好任意创制法律之权。否则司法完全可以将权力机关制定的法律弃之不顾任性裁决，甚至于蔑视权力机关。法治必须是“良法之治”，所以法律的制定也必须在正义、公平的理念指导下进行。遵循先例的司法原则的确立其根本目的亦为了公平与正义的实现。如果先例判决是法律的话，司法机关的权力太过于强大和强势。司法者亦是人，是人就难免会被诱惑，除非司法者拥有很高的素质。公平与正义的实现更多依靠的是法律制度而非个人素质修养。司法權力过于集中，公平正义的实现将变得更加困难。司法过于随意简直就是一场灾难。
参考文献：
[1] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 韦恩莫里森.法理学[M].李佳林，李清伟，译.武汉：武汉大学出版社，2003.
[3] 夏勇.法理讲义[M].北京：北京大学出版社，2010.
[4] 郑成良.法理学[M].北京：高等教育出版社，2012.
[关键词]法律渊源；正式法律渊源；非正式法律渊源
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.06.202
1 法律渊源的辨析
1.1 法律渊源的学说与辨析
法律也并非凭空出现，同其他事物一样它也有自己的渊源。那么何为法律渊源？关于法律渊源的定义，有以下几种不同的观点。一种是“司法中心主义说”，该说认为法律渊源是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定的与政府机关制定的等）因而具有法律的不同效力意义和作用的法律外在表现形式。简而言之法律渊源就是指法官用于裁判的法律。该说的不足之处在于忽视了不是以法的表现形式出现的但可以作为裁判依据的法源，同时它虽然强调了制定法是法的渊源却未能从实质意义上说明何为法源，把法源限定得过于单一。该说同某些欧美学者所认为的法律渊源是指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，有一定程度的相似性。另一种学说可以称之为“立法中心主义说”，该学说认为法律渊源是指立法机关制定法律所依据的材料，简而言之就是指法律的来源。该说同美国颇有影响的法理学家约翰奇普曼格雷的观点相似，他把法律渊源和法律作了严格的界分。他认为法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。该说虽然实质意义上说明了何为法的渊源，但却忽略了制定法肯定也是法的渊源，但是从形式意义上来看法肯定是法的渊源。制定法是法院在进行裁判时适用的法律的法源，某种意义上而言，文字性的法律只有被法官适用于具体案件才算得上是法律，否则只是法的表现形式而不是法律，因为内有被法官使用在具体案件上法律的特征就没有体现，与其他文件没什么区别。
1.2 法律渊源内涵的界定
所以本文认为法的渊源包括两个部分：一是法的材料来源也就是权力机关在制定法律时所依据的材料。二是作为裁判依据的法的表现形式的法源。其又分为制定法源和非制定法源。如果我们把法律的渊源按一定标准进行分类可以分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。正式法律渊源是指制定为法律的法的表现形式的法源。如宪法、刑法等。它是司法机关在进行裁判时必须适用的，除非制定法没有规定。非正式法律渊源是指作为权力机关制定法律所依据的材料和虽然作为裁判依据但却不是以制定法表现形式出现的法源。前者如专家学者的学术意见等，后者如习惯和惯例等。那么先例属于何种法律渊源，是正式的还是非正式的？
2 关于先例判决的法源地位
2.1 关于先例法源地位的不同观点
如果我们将先例判决仅仅看成一般的案例判决而不把它和遵循先例原则结合起来探讨，那么先例判决很显然属于非正式法律渊源。这里没有太多探讨空间。我们所探讨的是，在遵循先例原则的司法理念将有些判决赋予其以法律约束力。本文所探讨的就是这部分有法律约束力的先例判决的法源地位。对于这类先例判决是否是正式法源，不同学者有不同的看法。
即使在崇尚判例法的英美等国家，也有部分著名学者反对将判例视为正式的法律。如，17世纪的英国著名法官马修黑尔爵士就曾经指出，“法院的判决并不能成为确定意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，他们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小得多，但是他们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”很显然的是我们从著名法官马修黑尔这段话中可以看出，在他看来法律的制定者只能是国王和议会，判例只能是一种更具说服力的证据，它起到了解释、宣布和公布法律的作用而绝非法律。它属于非正式法源。另外，美国约瑟夫斯托雷法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分抑或不正确，法院本身便常常会重新审查、推翻和限定它们。因此，一国法律较为通常地会被理解为当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立并具有法律效力的习惯。”该法官也认为先例判决不是正式的法律，只是一种证据，随时都有可能被法院推翻或限定。当然在以成文法为传统的大陆法系的国家更是不会将判例视为法律，将其当作正式的法律渊源。既然有争议，必然是有反对者就会有支持者。支持者認为判例就是法律，判例不是法律是他们所不能接受的。如，著名分析法学家奥斯丁就很严肃地批评了那些反对先例判决是法律的观点。他把这种观点称之为“我国法官所做出的幼稚的虚构，即审判法或普通法不是他们指定的，而是一种非人制定的超自然的东西；我猜想，他们认为它的存在是永恒的，而法官只不过是在不时地宣告它而已。”法官的判决就是法官对自然法的宣告，既然是对自然法的宣告很显然判决就是一种法律，因为在某种程度上而言权力机关制定的法律也是对自然法的一种宣告，最起码不能违背自然法理念。学者们的争论各有各的道理，本文不去评价。但本文同意那种认为先例判决不是法律的观点。
2.2 本文对先例法源地位的界定
本文认为先例属于非正式的法律渊源。理由如下：首先，先例只不过是依附遵循先例的原则下才会对以后的法官再次遇到类似的案件时进行裁决时有法律约束力。先例只不过是一个由司法机关做出的判决，真正有法律效力的是遵循先例这一司法原则。 其次，一方面是对于先例中的那部分具有约束力，还是整个判决理由都有约束力？即使认为先例属于法律的学者，其中也很少有学者认为整个先例判决都有约束力。难道说仅仅是判决理由有约束力？即使是我们认为仅仅是判决理由有约束力，那么是法官所说的理由都有约束力，还是仅是与判决最相关的体现了一定法律原则的那部分理由具有约束力？对于此学者们也是各有不同的看法，但是多数学者都认为应该是法官在先例判决中所阐述的体现了某种法律原则且与该案有最紧密关系的那部分判决理由具有约束力。也就是说法官通过此判决向世人昭示，遇到此种情形就应当适用此种原则做出与此类似的判决。由此可以看出，并不是先例具有约束力而是体现在先例中的某种法律原则具有约束力，只不过该法律原则是通过先例体现出来的而已。从另一层面来看，如果不是整个先例判决都有约束力，那么我们更不能将其称之为法律了，难道我们见到过只有某部分具有约束力的法律吗？
再次，判例乃是法官所做出的判决，即使依据遵循先例的司法原则，以后的法官如果发现之前的先例判决已经随着社会的发展，理念的变迁，新事物与新的价值的出现导致再继续使用之前的先例判决会背离现今社会的理念，有违正义原则，那么法官是可以不再适用之前的判决也可以将其变更适用。由此看来，法官对于先例的适用具有很大的自由裁量权（法官对法律的适用是没有很大的自由裁量权的，但有非常有限的裁量权，如法律的选择与解释）。只要一部法律没有被废除和修改那么不论其与当今的社会理念多么背离，法官都要适用它，除非法官有更好的法律可以选择。
最后，如果先例是法律的话那就等于说司法具有造法功能或者说法官拥有造法权。这是明显违背现今全球共识的法治理念的。一方面，司法的天职在于解决纠纷，而这种纠纷的解决显然不能是司法机关想怎么样就怎么样解决的，司法机关必须依据法律或某种基本的价值理念进行裁决。我们不要忘了司法权也是一种权力。英国思想史学家阿克顿说过“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。孟德斯鸠在《论法的精神》中写到“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”。当然了司法机关必须具有一定的自由裁量权，但这种裁量权必须受到限制。正所谓“不受限制的自由裁量会导致专制”。另一方面，法律的制定必须由掌握最高权力的全体公民或其代表所组成的代议机构制定，这是现在民主社会的基本要求，绝不能由不是经过民主选举产生的法官进行制定。法官有在适用法律的过程中解释法律的权力，也可以有通过自己的判决去阐述某种基本价值理念或原则的权力，但法官绝不能有凭借个人喜好任意创制法律之权。否则司法完全可以将权力机关制定的法律弃之不顾任性裁决，甚至于蔑视权力机关。法治必须是“良法之治”，所以法律的制定也必须在正义、公平的理念指导下进行。遵循先例的司法原则的确立其根本目的亦为了公平与正义的实现。如果先例判决是法律的话，司法机关的权力太过于强大和强势。司法者亦是人，是人就难免会被诱惑，除非司法者拥有很高的素质。公平与正义的实现更多依靠的是法律制度而非个人素质修养。司法權力过于集中，公平正义的实现将变得更加困难。司法过于随意简直就是一场灾难。
参考文献：
[1] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 韦恩莫里森.法理学[M].李佳林，李清伟，译.武汉：武汉大学出版社，2003.
[3] 夏勇.法理讲义[M].北京：北京大学出版社，2010.
[4] 郑成良.法理学[M].北京：高等教育出版社，2012.