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摘要:对司法实践中尚存争议的盗窃信用卡并使用的行为进行了探讨,通过研究信用卡的特征、银行自动取款机的性质,进一步明晰了盗窃信用卡后在特约商户、银行柜台、ATM自动取款机上使用的行为定性,以期为实践办案带来一定程度的指导。
关键词:信用卡;使用行为;盗窃罪
中图分类号:D914
文献标识码:A
文章编号:16723198(2009)20026601
我国刑法第196条规定了信用卡诈骗的四种情形。同时还规定,盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。以前刑法理论界对于盗窃信用卡并使用的行为如何定性存在着定盗窃罪还是诈骗罪的争议,但现在修订后的刑法第196条第3款已明确规定,盗窃信用卡并使用的,应依照盗窃罪定罪处罚。但个案千变万化,对司法实践中盗窃信用卡并使用的行为尚存争议。
1盗窃信用卡后使用的情形分类
(1)盗窃信用卡后在银行柜台、特约商户的使用过程。
与刑法相联系的信用卡业务主要有常用的直接购物消费业务和支取现金业务。而在这两种业务中,并不只要求持卡人凭借信用卡就可以完成的。在直接购物消费业务中,持卡人将信用卡交特约商户收银员,特约商户收银员在POS(销售点终端设备)上刷卡,输入交易金额,要求持卡人通过密码键盘输入6位个人密码,如发卡行不要求输入密码的,由收银员直接按确认键。交易成功,打印交易单据,收银员核对单据上打印交易帐号和卡号是否相符后交持卡人签名确认,并对信用卡交易核对签名与卡片背面签名是否一致后,将银行卡、签购单回单联等交持卡人。在银行柜台取现时,应将信用卡与身份证同时交给发卡行或代理银行,银行压卡后填写取现单,经审查无误后,交由持卡人签名确认。超过支付限额的,代理银行应向发卡行申请授权,并在取现单上填写授权号码,办理付款手续后,将现金、信用卡、身份证和取现回单交给持卡人。
(2)盗窃信用卡后在自动取款机处的使用过程。
在利用ATM自动柜员机取现时,持卡人在ATM机上插入卡片,输入6位个人密码,选择取现交易,输入取现金额;交易成功,ATM机吐钞并打印凭条,按提示退出并取回卡片。
在这个过程中,机器完全依据程式语言的指令,按设定的程式运行处理,依照特定的指令而作出既定反应或不反应,指令正确,就会有预设的动作出现,根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生,不具有陷于错误的适格。银行自动取款机也属于按既定程序运行的机器,不具有人的灵性,其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别,如正确,无论是谁,均可从自动取款机提现,至于取款人是否持卡人本人,自动取款机再所不问。
2信用卡的界定
信用卡是银行或信用卡公司签发的一种信用凭证。按照国际通行惯例的解释,信用卡是指具有循环信贷、转帐结算、存取现金等功能设计和“先消费,后还款”、无需担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。对无密码的信用卡,商户在收款过程中除应严格遵守相应操作规程以外,还需对持卡人的签名进行必要的核对。由于交易惯例、验证手段和比对样本数量限制,这种核对为形式审查,并非专业性判断,需要以存在显而易见的重大差异为拒绝交易的理由。特约商户负有审核签购单上签名与信用卡背面签名是否一致的义务和拒绝接受无签名的信用卡的义务。上述义务是特约商户与发卡银行(也包括收单行)签订受理合约时的约定义务,此义务的履行是交易后续一系列活动顺利有效进行的前提。只有在特约商户将附有持卡人本人签名(至少形式上为同一)的签购单拿到收单行进行结算时才能得到签账金额,而后经过收单行与发卡银行间的结算,发卡银行取得向持卡人请求还款的权利,此时可以认为发卡银行处于特约商户代理人的地位;而在此之前,发卡银行也受持卡人的委托向特约商户付款,处于持卡人代理人的地位。基于上述法律关系,特约商户负有核对签购单上的签名与信用卡背面签名是否一致,并将签有持卡人本人姓名的签购单交与收单银行的义务。
由以上的分析可知,对于以预先设定密码作为身份验证手段的信用卡而言,无论持信用卡在银行柜台还是特约商户处取款消费,收银员(与其说收银员不如说是收银员手中的验证机器)只对密码正确与否负责,而这种形式上的审核与使用信用卡在ATM自动取款机处的程序无异。而诈骗罪构成的特定因果过程:行为人实施诈骗行为——财产所有人、财产持有人陷入或继续维持认识错误——财产所有人、财产持有人基于认识错误而处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——财产所有人、财产持有人遭受财产损失。也就是说,我们判断的标准不在于对象是否具有思维能力,而在于是否使用了思维能力。从这个意义上说,盗窃他人所有的以预先设定密码作为身份验证手段的信用卡在银行柜台、特约商户、ATM自动取款机处使用,无论如何是不能构成诈骗罪的,只能以盗窃罪一罪论处。
对于无密码设定的信用卡(即签名信用卡)而言,按照交易规范,商户的审查标准虽然无需达到笔迹鉴定的程度,但其收银人员在经过专业机构的培训后,审查签名时的审核鉴定水平应当高于普通公众的一般标准。而这种需要收银人员判断的过程在ATM自动取款机的操作是不可能实施的。而这种由于收银人员认识错误导致信用卡内金额被盗刷的事实为何不以信用卡诈骗罪定罪处罚呢?
3刑法第一百九十六条第三款规定的立法目的
从节约司法成本的角度分析,如果行为人并不使用所盗窃的信用卡,则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失,信用卡仅属有关能力、服务或其他相类之证书,故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额,如果行为人使用盗窃的信用卡,则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。这样可以简化案件的处理,避免案件处理过于复杂,有利于节约司法成本。
从法益侵害性角度分析,立法者不可能无限制地设立拟制规定,只能将那些社会危害性具有相同性或相似性的行为作拟制规定。虽然盗窃信用卡并使用的行为既侵害了国家的信用卡管理秩序又侵害了公私财产所有权,但主要法益是公私财产所有权。虽然盗窃信用卡并使用的行为包括盗窃信用卡的行为和使用信用卡的行为,但刑法重点评价的是使用盗窃的信用卡的行为,需要联系先前的盗窃信用卡的行为给予统一评价。
我国刑法中关于盗窃信用卡并使用的行为规定在第196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚,即按盗窃罪定罪处罚。我国现行刑法关于该行为的规定,是沿袭了97刑法出台前的司法解释和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的。对这种行为的定性最早做出规定的是最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所作的答复,答复中指出,“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此并不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性”。之后,在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条第2款采纳了上述司法解释的意见,规定为:“盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”。关于这条规定到底是注意规定还是拟制规定,笔者认为根据信用卡的种类,盗窃他人设定密码的信用卡并在银行柜台、特定商户、自动取款机上使用的,应当认为完全符合盗窃罪的构成要件,应为注意规定;而盗窃他人无密码设定的信用卡并在银行柜台、特定商户、自动取款机上使用的,理解为拟制规定是恰当的。
关键词:信用卡;使用行为;盗窃罪
中图分类号:D914
文献标识码:A
文章编号:16723198(2009)20026601
我国刑法第196条规定了信用卡诈骗的四种情形。同时还规定,盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。以前刑法理论界对于盗窃信用卡并使用的行为如何定性存在着定盗窃罪还是诈骗罪的争议,但现在修订后的刑法第196条第3款已明确规定,盗窃信用卡并使用的,应依照盗窃罪定罪处罚。但个案千变万化,对司法实践中盗窃信用卡并使用的行为尚存争议。
1盗窃信用卡后使用的情形分类
(1)盗窃信用卡后在银行柜台、特约商户的使用过程。
与刑法相联系的信用卡业务主要有常用的直接购物消费业务和支取现金业务。而在这两种业务中,并不只要求持卡人凭借信用卡就可以完成的。在直接购物消费业务中,持卡人将信用卡交特约商户收银员,特约商户收银员在POS(销售点终端设备)上刷卡,输入交易金额,要求持卡人通过密码键盘输入6位个人密码,如发卡行不要求输入密码的,由收银员直接按确认键。交易成功,打印交易单据,收银员核对单据上打印交易帐号和卡号是否相符后交持卡人签名确认,并对信用卡交易核对签名与卡片背面签名是否一致后,将银行卡、签购单回单联等交持卡人。在银行柜台取现时,应将信用卡与身份证同时交给发卡行或代理银行,银行压卡后填写取现单,经审查无误后,交由持卡人签名确认。超过支付限额的,代理银行应向发卡行申请授权,并在取现单上填写授权号码,办理付款手续后,将现金、信用卡、身份证和取现回单交给持卡人。
(2)盗窃信用卡后在自动取款机处的使用过程。
在利用ATM自动柜员机取现时,持卡人在ATM机上插入卡片,输入6位个人密码,选择取现交易,输入取现金额;交易成功,ATM机吐钞并打印凭条,按提示退出并取回卡片。
在这个过程中,机器完全依据程式语言的指令,按设定的程式运行处理,依照特定的指令而作出既定反应或不反应,指令正确,就会有预设的动作出现,根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生,不具有陷于错误的适格。银行自动取款机也属于按既定程序运行的机器,不具有人的灵性,其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别,如正确,无论是谁,均可从自动取款机提现,至于取款人是否持卡人本人,自动取款机再所不问。
2信用卡的界定
信用卡是银行或信用卡公司签发的一种信用凭证。按照国际通行惯例的解释,信用卡是指具有循环信贷、转帐结算、存取现金等功能设计和“先消费,后还款”、无需担保人和保证金、可按最低还款额分期还款等特点的个人信用和支付工具。对无密码的信用卡,商户在收款过程中除应严格遵守相应操作规程以外,还需对持卡人的签名进行必要的核对。由于交易惯例、验证手段和比对样本数量限制,这种核对为形式审查,并非专业性判断,需要以存在显而易见的重大差异为拒绝交易的理由。特约商户负有审核签购单上签名与信用卡背面签名是否一致的义务和拒绝接受无签名的信用卡的义务。上述义务是特约商户与发卡银行(也包括收单行)签订受理合约时的约定义务,此义务的履行是交易后续一系列活动顺利有效进行的前提。只有在特约商户将附有持卡人本人签名(至少形式上为同一)的签购单拿到收单行进行结算时才能得到签账金额,而后经过收单行与发卡银行间的结算,发卡银行取得向持卡人请求还款的权利,此时可以认为发卡银行处于特约商户代理人的地位;而在此之前,发卡银行也受持卡人的委托向特约商户付款,处于持卡人代理人的地位。基于上述法律关系,特约商户负有核对签购单上的签名与信用卡背面签名是否一致,并将签有持卡人本人姓名的签购单交与收单银行的义务。
由以上的分析可知,对于以预先设定密码作为身份验证手段的信用卡而言,无论持信用卡在银行柜台还是特约商户处取款消费,收银员(与其说收银员不如说是收银员手中的验证机器)只对密码正确与否负责,而这种形式上的审核与使用信用卡在ATM自动取款机处的程序无异。而诈骗罪构成的特定因果过程:行为人实施诈骗行为——财产所有人、财产持有人陷入或继续维持认识错误——财产所有人、财产持有人基于认识错误而处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——财产所有人、财产持有人遭受财产损失。也就是说,我们判断的标准不在于对象是否具有思维能力,而在于是否使用了思维能力。从这个意义上说,盗窃他人所有的以预先设定密码作为身份验证手段的信用卡在银行柜台、特约商户、ATM自动取款机处使用,无论如何是不能构成诈骗罪的,只能以盗窃罪一罪论处。
对于无密码设定的信用卡(即签名信用卡)而言,按照交易规范,商户的审查标准虽然无需达到笔迹鉴定的程度,但其收银人员在经过专业机构的培训后,审查签名时的审核鉴定水平应当高于普通公众的一般标准。而这种需要收银人员判断的过程在ATM自动取款机的操作是不可能实施的。而这种由于收银人员认识错误导致信用卡内金额被盗刷的事实为何不以信用卡诈骗罪定罪处罚呢?
3刑法第一百九十六条第三款规定的立法目的
从节约司法成本的角度分析,如果行为人并不使用所盗窃的信用卡,则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失,信用卡仅属有关能力、服务或其他相类之证书,故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额,如果行为人使用盗窃的信用卡,则将所使用的数额与所盗窃的其他财物累计为盗窃数额。这样可以简化案件的处理,避免案件处理过于复杂,有利于节约司法成本。
从法益侵害性角度分析,立法者不可能无限制地设立拟制规定,只能将那些社会危害性具有相同性或相似性的行为作拟制规定。虽然盗窃信用卡并使用的行为既侵害了国家的信用卡管理秩序又侵害了公私财产所有权,但主要法益是公私财产所有权。虽然盗窃信用卡并使用的行为包括盗窃信用卡的行为和使用信用卡的行为,但刑法重点评价的是使用盗窃的信用卡的行为,需要联系先前的盗窃信用卡的行为给予统一评价。
我国刑法中关于盗窃信用卡并使用的行为规定在第196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚,即按盗窃罪定罪处罚。我国现行刑法关于该行为的规定,是沿袭了97刑法出台前的司法解释和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的。对这种行为的定性最早做出规定的是最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所作的答复,答复中指出,“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此并不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性”。之后,在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条第2款采纳了上述司法解释的意见,规定为:“盗窃信用卡并使用的,依照刑法关于盗窃罪的规定处罚”。关于这条规定到底是注意规定还是拟制规定,笔者认为根据信用卡的种类,盗窃他人设定密码的信用卡并在银行柜台、特定商户、自动取款机上使用的,应当认为完全符合盗窃罪的构成要件,应为注意规定;而盗窃他人无密码设定的信用卡并在银行柜台、特定商户、自动取款机上使用的,理解为拟制规定是恰当的。