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摘 要 1997年《刑法》新设特殊防卫，对原有的正当防卫进行了补充。虽特殊防卫与正当防卫同属一个条款，但特殊防卫具有其特殊性。国内外对特殊防卫也充满了争议。一是在司法实践中的应用问题，即特殊防卫在个案中的应用，并对其实质内容进行分析，寻求同类案件的解决方法。另一方面，在刑法典中，特殊防卫的规定需进一步完善，进一步具体划分特殊防卫的限度，增强特殊防卫的独立性，保护防卫人的合法权益不受非法侵害，保障犯罪人在法律限度内受到严惩，使特殊防卫在司法实践中得以真正应用。
关键词 正当防卫 特殊防卫 防卫限度 司法实践 自力救济
作者简介：张孝柏、田昕，中国政法大学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.024
一、特殊防卫的概念
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”所谓特殊防卫，即相对于正当防卫具有特殊性的补充，通过刑法规定的保护当事人或被害人针对特殊暴力犯罪的自卫权，特殊防卫扩大了正当防卫的界限，也是对公民防卫权的进一步补充。
所谓特殊防卫，亦有刑法学者称之为无限防卫，笔者认为更应称为特殊防卫。《刑法》第三款所提出的防卫权为正当防卫的扩大解释，与正当防卫既有区别又有相重叠之处，相对正当防卫而言具有一定的特殊性。此款的设立意在补充公民的自我保护意识，通过特殊防卫的规定实现公民的特殊防卫权，保护公民在紧急状态下实现自力救济，同时对违法犯罪行为进行约束，但并不是赋予公民完全自由防卫的权利，“无限防卫”此概念容易使人产生对权利的混淆使用。故特殊防卫权的称谓更符合立法要求。
二、特殊防卫与正当防卫的关系
（一）正当防卫的概念
根据我国《刑法》第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。 特殊防卫作为正当防卫中的一种特殊補充，与正当防卫既有联系又具有特殊的地位。
（二）一般与特殊的关系
1.防卫意图。根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫的意图是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，根据《刑法》第二十条第三款的规定，特殊防卫的意图是为了免受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。正当防卫的意图较之于特殊防卫更为广泛，具有一般性。而特殊防卫则是针对人身不法侵害的较为细致的概述，更为特殊，针对特殊的犯罪行为才可采取特殊防卫。
2.防卫起因。正当防卫和特殊防卫的起因均是不法侵害的存在，正当防卫是一般性不法犯罪，既包括侵犯财产权也包括人身权。而特殊防卫更在于针对人身不法侵害的存在。行使特殊防卫权的前提具有特殊性，必须有某种特定暴力犯罪正在进行。
3.防卫限度。防卫限度即正当防卫与防卫过当的分水岭，同样也是特殊防卫与正方防卫在构成防卫的条件中最大的不同。正当防卫的防卫行为应与不法侵害行为相对应，不得超过限度，造成其他伤害和损失。正当防卫限度根据犯罪行为而具体鉴别。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的， 只有两者同时具备， 才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 特殊防卫的限度根据《刑法》的规定，防卫人造成实施特定暴力犯罪的犯罪分子伤亡的，不负刑事责任。但特殊防卫权限度同样来自于严重危害人的生命健康权的犯罪行为。刑法通过赋予人民更高的自力救济权，更为保护公民的合法权利及时得到最大限度的保护，使受害人在面对特定严重暴力犯罪时不再束手束脚，进而对违法犯罪分子进行威慑。
（三）包含与被包含的关系
从我国刑法典的角度看，特殊防卫的规定包含于正当防卫之中，特殊防卫的制定是对正当防卫的进一步补充。在防卫对象上看，正当防卫所规定的不法侵害的行为，已包含特殊防卫规定的几种暴力犯罪。同时，正当防卫，也为特殊防卫的制定和适用指明了方向。正当防卫，即“个人权利被侵害时， 应该得到国家的公力救济， 如果国家无法以公力救济保护被侵害的权利， 个人有权自己保护该权利——既包括当时实施的防卫行为，也包括事后实施的私力救济行为。” 特殊防卫即是建立在此基础上的对个人人身健康权的进一步规定。故正当防卫包含特殊防卫，但特殊防卫又有其特殊性。
三、特殊防卫中的特殊性
（一）适用行为的特殊性
根据《刑法》规定特殊防卫适用的犯罪行为为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
1.行凶的解释。特殊防卫条款中所规定的特殊犯罪行为并不能描述所有的暴力犯罪行为，行凶一词作为概括性的描述，对此条款赋予张力，给予法官足够的弹性但同时也具有一定的约束。行凶同样概念模糊，需要加以具体化或进行一定的限定。赵秉志教授建议将“行凶”限定为使用凶器的暴力行凶，即使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。
2.杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪的解释。根据《刑法》第二十条第三款规定，特殊防卫权的行使是针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。杀人、抢劫、强奸、绑架既可以当做四种具体犯罪罪名，又可以当做四种犯罪行为。首先，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅代表刑法分则所规定的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括通过这四种犯罪行为达到其他犯罪目的的故意犯罪。其次，在犯罪过程中，这四种犯罪行为可能同时出现，任何出现上述四种情形的犯罪行为，都严重侵害人身安全，都可进行特殊防卫。
（二）防卫限度的特殊性 特殊防卫相对正当防卫，面对的犯罪行为危险性更大，手段更为恶劣，所以特殊防卫有权以激烈、暴力的方式对犯罪行为进行反击。特殊防卫的限度问题是关于防卫权行使的关键点。根据《刑法》第二十条第三款规定，防卫人行使防卫权，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。笔者认为可以从以下角度考虑防卫限度的问题。
第一，防卫对象。对于曾因判处强奸罪、抢劫罪、绑架罪、故意杀人罪的犯罪人或曾在其他犯罪过程中实施过这四种犯罪行为的，再次实施这四种犯罪行为，情节恶劣，造成的危害程度高于初犯，防卫人对此类人正在进行的同样危及人身安全的暴力犯罪，根据《刑法》规定，致使犯罪分子伤亡的，应当不予追究刑事责任。
第二，不法侵害，即犯罪分子实施的犯罪行为。《刑法》虽有规定对四种犯罪行为及严重危及人身安全的暴力犯罪可行使特殊防卫权，笔者认为还是存在某些争论点。首先，对于手持凶器的犯罪分子，防卫人当然可以使用暴力行为避免受到伤害，但当面对无法造成严重伤害的凶器，防卫人是否受特殊防卫权的保护。笔者认为，特殊防卫权是在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，才予以使用，对特殊防卫权的行使予以限制，当面对无法危及人身安全的暴力犯罪时，防卫人也应以同样限度的防卫予以反抗，不能超出一定的限度。
第三，防卫主体。实施防卫行为的主体，如果非暴力犯罪直接侵害对象，应如何鉴别。可以从以下几点讨论：首先，具有职业义务的防卫，如警察，面对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，对犯罪分子射杀，笔者认为这不在于特殊防卫的范围之内，警察这一职业，功能在于维护社会治安，面对违法犯罪行为，国家赋予其权利，采取相适应的强制措施予以制止犯罪活动的继续进行。其次，为阻止发生在他人身上的暴力犯罪，公民采取防卫致使犯罪人伤亡，应如何判处。防卫人阻止了危害结果的发生，防卫目的是为了保护受害人的人身安全不受侵害，降低社会危害性，故对于防卫人针对非本人的严重危及人身安全的暴力犯罪，有权行使特殊防卫权。
四、特殊防卫在实务中的适用
2008年，被告人田仁信与妻子罗某在瑞安市某公司上班，并被安排某街道的员工宿舍三楼，与同事张某（被害人）同居一室。同年某日凌晨，被告人田仁信从外面回到宿舍见房间未开灯，房门紧闭，便爬窗进入，发现张某对罗某进行性侵犯，遂与其发生扭打，后持菜刀砍击张某头部、颈部、上肢等部位二十余刀致其当场死亡。经鉴定，张某因遭锐器多次砍击，致使右颈总动脉、颈内静脉断裂，引起大出血而死亡。2014年某日，田仁信主动到公安机关投案，并供述了自己的犯罪事实。2014年9月，温州中院依法以故意杀人罪判处被告人田仁信无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（一）犯罪行为的认定
法院判决被告人田某故意杀人罪，在此案中，田某因妻子被性侵而杀害被害人张某，使用锐器打击张某头部、颈部等要害部门，符合故意杀人罪的客观方面。田某故意杀人的原因为保护妻子不受非法侵害，但田某在制止张某犯罪后，依然对其进行严重危及人身安全的暴力打击，具有故意犯罪意图，故法院对田某判处故意杀人罪。
（二）防卫对象
在此案中，张某虽是受害人，但事情是由他的性侵行为引起，也可以被称作被防卫对象，张某在此案中，本身的性侵行为属于《刑法》第二十条第三款所规定的可行使特殊防卫的罪行——强奸罪。张某在犯罪被终止后，再次遭到暴力打击，此时已超出防卫限度，张某由犯罪分子转化为受害者，在此次犯罪过程中，张某有一个身份的转化。
（三）量刑
此案判决中并没有考虑特殊防卫的情节。《刑法》第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，为防卫过当，在本案中，首先，田某对张某的暴力打击发生在张某的性侵被终止之后，笔者认为田某的打击行为依然属于防卫的过程中，因在张某性侵被终止后，张某对田某有扭打行为。其次，从田某的精神状态而言，当看到自己的妻子被性侵，会极为愤怒，难以控制自己的情绪，一时激动将张某杀害，而且出于田某没有犯罪前科，犯罪目的出于报复而激情犯罪，对社会危害性影响较小。《刑法》第二十條第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”故笔者认为该法院判决处罚过重。
（四）司法实践中的缺陷
在我国司法实践中，特殊防卫权很难得以适用。首先，在我国，防卫人一旦致使犯罪人伤亡，都会判处一定罪行，反而忽视犯罪人所曾犯罪行。在我国司法判决中，一旦出现一方死亡，法官很难判处另一方无法律责任。群众出于感情观念，或认为不该对防卫人判处刑罚，都是在我国防卫案件中经常出现的问题。特殊防卫权的适用，应为广大人民群众所理解并正确运用。其次，在司法实践中对特殊防卫权的鉴定，很难了解案件发生的全过程，判处案件，要以事实为依据，以法律为准绳，但对于要求考察细节的过程，我们很难将客观事实得以还原，所以对特殊防卫的限度问题，或者时间很难具体鉴别，故司法实践中有很多问题需要进一步的加以完善。
注释：
曲新久主编.刑法学.中国政法大学出版社.2009.128.
黄明儒、吕宗慧.论我国新刑法中的无限防卫权.刑法问题争鸣.2000（第2辑）.338.
贾宇、王政勋.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式.法律科学.1999（2）.
王政勋.论正当防卫的本质.法律科学.2000（6）.
赵秉志.“无限防卫权”还是“特殊防卫权”.检察日报.2004-07-29.
关键词 正当防卫 特殊防卫 防卫限度 司法实践 自力救济
作者简介：张孝柏、田昕，中国政法大学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.024
一、特殊防卫的概念
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”所谓特殊防卫，即相对于正当防卫具有特殊性的补充，通过刑法规定的保护当事人或被害人针对特殊暴力犯罪的自卫权，特殊防卫扩大了正当防卫的界限，也是对公民防卫权的进一步补充。
所谓特殊防卫，亦有刑法学者称之为无限防卫，笔者认为更应称为特殊防卫。《刑法》第三款所提出的防卫权为正当防卫的扩大解释，与正当防卫既有区别又有相重叠之处，相对正当防卫而言具有一定的特殊性。此款的设立意在补充公民的自我保护意识，通过特殊防卫的规定实现公民的特殊防卫权，保护公民在紧急状态下实现自力救济，同时对违法犯罪行为进行约束，但并不是赋予公民完全自由防卫的权利，“无限防卫”此概念容易使人产生对权利的混淆使用。故特殊防卫权的称谓更符合立法要求。
二、特殊防卫与正当防卫的关系
（一）正当防卫的概念
根据我国《刑法》第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。 特殊防卫作为正当防卫中的一种特殊補充，与正当防卫既有联系又具有特殊的地位。
（二）一般与特殊的关系
1.防卫意图。根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫的意图是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，根据《刑法》第二十条第三款的规定，特殊防卫的意图是为了免受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。正当防卫的意图较之于特殊防卫更为广泛，具有一般性。而特殊防卫则是针对人身不法侵害的较为细致的概述，更为特殊，针对特殊的犯罪行为才可采取特殊防卫。
2.防卫起因。正当防卫和特殊防卫的起因均是不法侵害的存在，正当防卫是一般性不法犯罪，既包括侵犯财产权也包括人身权。而特殊防卫更在于针对人身不法侵害的存在。行使特殊防卫权的前提具有特殊性，必须有某种特定暴力犯罪正在进行。
3.防卫限度。防卫限度即正当防卫与防卫过当的分水岭，同样也是特殊防卫与正方防卫在构成防卫的条件中最大的不同。正当防卫的防卫行为应与不法侵害行为相对应，不得超过限度，造成其他伤害和损失。正当防卫限度根据犯罪行为而具体鉴别。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的， 只有两者同时具备， 才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 特殊防卫的限度根据《刑法》的规定，防卫人造成实施特定暴力犯罪的犯罪分子伤亡的，不负刑事责任。但特殊防卫权限度同样来自于严重危害人的生命健康权的犯罪行为。刑法通过赋予人民更高的自力救济权，更为保护公民的合法权利及时得到最大限度的保护，使受害人在面对特定严重暴力犯罪时不再束手束脚，进而对违法犯罪分子进行威慑。
（三）包含与被包含的关系
从我国刑法典的角度看，特殊防卫的规定包含于正当防卫之中，特殊防卫的制定是对正当防卫的进一步补充。在防卫对象上看，正当防卫所规定的不法侵害的行为，已包含特殊防卫规定的几种暴力犯罪。同时，正当防卫，也为特殊防卫的制定和适用指明了方向。正当防卫，即“个人权利被侵害时， 应该得到国家的公力救济， 如果国家无法以公力救济保护被侵害的权利， 个人有权自己保护该权利——既包括当时实施的防卫行为，也包括事后实施的私力救济行为。” 特殊防卫即是建立在此基础上的对个人人身健康权的进一步规定。故正当防卫包含特殊防卫，但特殊防卫又有其特殊性。
三、特殊防卫中的特殊性
（一）适用行为的特殊性
根据《刑法》规定特殊防卫适用的犯罪行为为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
1.行凶的解释。特殊防卫条款中所规定的特殊犯罪行为并不能描述所有的暴力犯罪行为，行凶一词作为概括性的描述，对此条款赋予张力，给予法官足够的弹性但同时也具有一定的约束。行凶同样概念模糊，需要加以具体化或进行一定的限定。赵秉志教授建议将“行凶”限定为使用凶器的暴力行凶，即使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。
2.杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪的解释。根据《刑法》第二十条第三款规定，特殊防卫权的行使是针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。杀人、抢劫、强奸、绑架既可以当做四种具体犯罪罪名，又可以当做四种犯罪行为。首先，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅代表刑法分则所规定的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括通过这四种犯罪行为达到其他犯罪目的的故意犯罪。其次，在犯罪过程中，这四种犯罪行为可能同时出现，任何出现上述四种情形的犯罪行为，都严重侵害人身安全，都可进行特殊防卫。
（二）防卫限度的特殊性 特殊防卫相对正当防卫，面对的犯罪行为危险性更大，手段更为恶劣，所以特殊防卫有权以激烈、暴力的方式对犯罪行为进行反击。特殊防卫的限度问题是关于防卫权行使的关键点。根据《刑法》第二十条第三款规定，防卫人行使防卫权，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。笔者认为可以从以下角度考虑防卫限度的问题。
第一，防卫对象。对于曾因判处强奸罪、抢劫罪、绑架罪、故意杀人罪的犯罪人或曾在其他犯罪过程中实施过这四种犯罪行为的，再次实施这四种犯罪行为，情节恶劣，造成的危害程度高于初犯，防卫人对此类人正在进行的同样危及人身安全的暴力犯罪，根据《刑法》规定，致使犯罪分子伤亡的，应当不予追究刑事责任。
第二，不法侵害，即犯罪分子实施的犯罪行为。《刑法》虽有规定对四种犯罪行为及严重危及人身安全的暴力犯罪可行使特殊防卫权，笔者认为还是存在某些争论点。首先，对于手持凶器的犯罪分子，防卫人当然可以使用暴力行为避免受到伤害，但当面对无法造成严重伤害的凶器，防卫人是否受特殊防卫权的保护。笔者认为，特殊防卫权是在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时，才予以使用，对特殊防卫权的行使予以限制，当面对无法危及人身安全的暴力犯罪时，防卫人也应以同样限度的防卫予以反抗，不能超出一定的限度。
第三，防卫主体。实施防卫行为的主体，如果非暴力犯罪直接侵害对象，应如何鉴别。可以从以下几点讨论：首先，具有职业义务的防卫，如警察，面对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，对犯罪分子射杀，笔者认为这不在于特殊防卫的范围之内，警察这一职业，功能在于维护社会治安，面对违法犯罪行为，国家赋予其权利，采取相适应的强制措施予以制止犯罪活动的继续进行。其次，为阻止发生在他人身上的暴力犯罪，公民采取防卫致使犯罪人伤亡，应如何判处。防卫人阻止了危害结果的发生，防卫目的是为了保护受害人的人身安全不受侵害，降低社会危害性，故对于防卫人针对非本人的严重危及人身安全的暴力犯罪，有权行使特殊防卫权。
四、特殊防卫在实务中的适用
2008年，被告人田仁信与妻子罗某在瑞安市某公司上班，并被安排某街道的员工宿舍三楼，与同事张某（被害人）同居一室。同年某日凌晨，被告人田仁信从外面回到宿舍见房间未开灯，房门紧闭，便爬窗进入，发现张某对罗某进行性侵犯，遂与其发生扭打，后持菜刀砍击张某头部、颈部、上肢等部位二十余刀致其当场死亡。经鉴定，张某因遭锐器多次砍击，致使右颈总动脉、颈内静脉断裂，引起大出血而死亡。2014年某日，田仁信主动到公安机关投案，并供述了自己的犯罪事实。2014年9月，温州中院依法以故意杀人罪判处被告人田仁信无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（一）犯罪行为的认定
法院判决被告人田某故意杀人罪，在此案中，田某因妻子被性侵而杀害被害人张某，使用锐器打击张某头部、颈部等要害部门，符合故意杀人罪的客观方面。田某故意杀人的原因为保护妻子不受非法侵害，但田某在制止张某犯罪后，依然对其进行严重危及人身安全的暴力打击，具有故意犯罪意图，故法院对田某判处故意杀人罪。
（二）防卫对象
在此案中，张某虽是受害人，但事情是由他的性侵行为引起，也可以被称作被防卫对象，张某在此案中，本身的性侵行为属于《刑法》第二十条第三款所规定的可行使特殊防卫的罪行——强奸罪。张某在犯罪被终止后，再次遭到暴力打击，此时已超出防卫限度，张某由犯罪分子转化为受害者，在此次犯罪过程中，张某有一个身份的转化。
（三）量刑
此案判决中并没有考虑特殊防卫的情节。《刑法》第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，为防卫过当，在本案中，首先，田某对张某的暴力打击发生在张某的性侵被终止之后，笔者认为田某的打击行为依然属于防卫的过程中，因在张某性侵被终止后，张某对田某有扭打行为。其次，从田某的精神状态而言，当看到自己的妻子被性侵，会极为愤怒，难以控制自己的情绪，一时激动将张某杀害，而且出于田某没有犯罪前科，犯罪目的出于报复而激情犯罪，对社会危害性影响较小。《刑法》第二十條第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”故笔者认为该法院判决处罚过重。
（四）司法实践中的缺陷
在我国司法实践中，特殊防卫权很难得以适用。首先，在我国，防卫人一旦致使犯罪人伤亡，都会判处一定罪行，反而忽视犯罪人所曾犯罪行。在我国司法判决中，一旦出现一方死亡，法官很难判处另一方无法律责任。群众出于感情观念，或认为不该对防卫人判处刑罚，都是在我国防卫案件中经常出现的问题。特殊防卫权的适用，应为广大人民群众所理解并正确运用。其次，在司法实践中对特殊防卫权的鉴定，很难了解案件发生的全过程，判处案件，要以事实为依据，以法律为准绳，但对于要求考察细节的过程，我们很难将客观事实得以还原，所以对特殊防卫的限度问题，或者时间很难具体鉴别，故司法实践中有很多问题需要进一步的加以完善。
注释：
曲新久主编.刑法学.中国政法大学出版社.2009.128.
黄明儒、吕宗慧.论我国新刑法中的无限防卫权.刑法问题争鸣.2000（第2辑）.338.
贾宇、王政勋.论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式.法律科学.1999（2）.
王政勋.论正当防卫的本质.法律科学.2000（6）.
赵秉志.“无限防卫权”还是“特殊防卫权”.检察日报.2004-07-29.