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摘 要 随着计算机和网络的普及，电子文件已经成为传递信息、记录事件的重要载体。虽然新刑事诉讼法对电子数据加以规定，但它仍给传统证据法律制度带来了很多挑战。基于电子证据的法律地位、特点，笔者在阐述现行法律关于电子证据提取、审查中存在的缺陷等问题后，针对侦查、审判流程中如何依法坚持提取电子证据的原则，规范保存和出示电子证据的程序方面，提出涉及电子证据案件的现场勘查必须聘请懂电子技术的人员才能充当见证人等观点。
关键词 电子证据 侦查取证 审查采信 勘查见证人
作者简介：翁里，浙江大学光华法学院副教授、硕导，研究方向：犯罪侦查学、国际移民法等；张晨田，浙江大学光华法学院硕士在读，现在浙江省台州市黄岩区人民法院工作，研究方向：刑事法学、国际法学等。
一、引言
随着时代的发展，世界正步入电子信息时代。在司法实践中，较典型的是与各类电子产品相关的电子数据作为一种新的证据形式的出现，即“电子证据”的出现。然而，电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面，我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实，i于是，在对电子证据进行提取、固定和审查时，如何确保其合法性、及时性及原始性显得十分重要，在司法实践中如何审查和使用电子证据就成为电子证据研究领域中的一个重要方面。
二、电子证据的概念及其法律地位
目前，虽然电子证据的概念没有形成统一，但电子证据一词已在各领域被广泛采纳。基于当前电子证据研究尚处于初期阶段的情况下，对于电子证据的概念进行广义解释为宜，即“以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。ii
那么电子证据的法律证据资格应如何定位？目前我国国内主要有“书证说”、“视听资料说”、“独立证据说”等。我国《合同法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等虽然都承认了电子证据的可采纳性，但《合同法》认为电子证据属于书证，而后两者则将其纳入视听资料的范畴，统一法律体系中出现如此明显的矛盾，必然会造成电子证据使用上的混乱。iii
可喜的是，2012年3月14日人大通过的刑事诉讼法修正案的第四十八条第二款第八项明确赋予电子证据独立的法律地位，将电子证据与视听资料并列作为独立的证据种类。但是，仅仅一个条文显然不能适应司法实践的需求。为此，加快建立完善我国电子证据相关立法，统一法律体系内的矛盾规定，构建切实可行的电子证据提取、审查规则成为大势所趋。
三、侦查阶段电子证据的提取问题
（一）电子证据的提取原则
电子证据自身特点与其他证据种类相异，其提取及记录的流程与一般的物证、书证差异较大，因此，电子证据的提取必须遵循以下几个方面的原则。
1.合法性
结合电子证据的自身特性和提取过程的特殊性，合法性原则在电子证据的提取活动中是首要原则。因为电子证据提取过程中，取证主体或者程序不合法，就可能对电子数据产生不可逆的破坏，并且难以恢复，其结果将往往直接导致提取的证据无法被采信。所以在电子证据取证中坚持并突出合法性原则不仅是对程序保障价值的追求，更是为了实现案件的实质真实。iv
2.及时性
电子证据是在计算机信息系统运行过程中自动、实时生成的，从形成到获取，电子证据的被修改和破坏的可能性随着时间推移而逐渐越大。因此，当锁定取证对象后，应立即赶赴现场进行处置，控制相关计算机设备等系统，搜集、提取电子证据，最大限度防止证据遭到修改和破坏，以确保证据的客观性、真实性和关联性。
3.原始性
由于电子证据具有易破坏、易修改、易删除等特点，提取证据过程中应严格按照相应的程序规范，科学开展取证工作，提高现场勘查的发现率和提取率，防止某些电子证据破坏或灭失情况的产生，保证提取的电子证据最大限度的包含其原始的信息。
（二）电子证据的提取程序
1.准备阶段
（1）全面了解涉案计算机系统的特点，准备好相关提取软件与设备，制定相应的取证计划。（2）向报案人、受害人等询问相关涉案信息。（3）成立现场勘查取证小组，并确定专人负责的任务，保证至少同时有两名合法的取证人员在场。（4）封锁现场，禁止任何人接触涉案设备。（5）保证供电，特殊情况下，可切断网络连接防止危害结果扩大。
2.现场勘查
（1）收集相关资料。办案人员应收集与电子证据有关的资料，如软件说明书、驱动程序技术资料等。（2）电子证据的分析与提取。由技术人员选择专业取证工具及其软件来进行提取，同时对整个操作步骤进行记录。（3）聘请懂电子技术的见证人担任勘查见证人。由于电子证据提取的特殊性，此类案件现场勘查必须请熟悉电子技术的人员到场见证，才能起到监督和见证的法定作用，增强电子证据收集的权威性、准确性。
3.拷贝录制与保管程序等
侦查人员在现场勘查、提取电子证据中发现的可用以证明案件相关事实的电子证据存储设备与介质，应当予以扣押或封存，并于事前必须做好精确的数据拷贝录制工作。对于备份的电子证据，可以通过与原件对比hash值是否一致来确定数据是否有损坏。
提取电子证据证物后，必须等存储媒介温度降低到室温度后，使用防静电、防水的包装介质封装，并贴上封条或胶带进行密封，并存储在正常室温的环境下，避免遭受湿气、磁力、灰尘、水及油的影响贴上标签并注明获取的时间、人员姓名以及设备的型号。
四、审判阶段电子证据的审查问题
（一）现行法律规制的缺陷
1.缺乏统一的电子证据提取规则
总体来说，目前我国电子证据立法和司法实践都处于起步阶段，首先是从整体上看，这些法律规范并没有形成统一体系，散见于各法律规范之中；其次是电子证据的提取、质证的流程、规则很不健全，这突出表现为对电子证据提取和证明方案的缺失。立法的缺失加大司法实践中规范确立的难度，电子证据具有隐蔽性和易篡改性，取证的随意很可能会遗漏或破坏关键的电子证据。 2.电子证据原件与最佳证据规则的冲突
最佳证据规则是指通过最原始的书证、记录等来证明一项内容的规则。该规则要求在审判中提供原件来避免错误的发生。对于电子证据来说，原始信息是一些无形的、虚拟的数据，如何确定和提供原件？如果无法解决这一问题，会对电子证据的证明效力产生巨大的影响。
3.电子证据的脆弱性难以完整保管
电子证据脆弱性，极易被污染。因为储存在计算机硬盘或其他载体内的数据和程序，不但可以人为的增、删、改，而且可能因设备自身问题或自然因素而遭销毁、更改或破坏，如果是处于主观故意，还可能不会留下任何修改过的痕迹。即便在取得电子证据后，如果保存不当，如硬盘遇水或磁盘接触带静电的物体等，都有可能对存储介质中的教据造成破坏。v
（二）依法审查电子证据的设想
1.完善电子证据的专项立法
中国至今没有独立的证据法，只在三大诉讼法中对证据有专章规定；2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》对证据问题进行专门规定，承认电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料的证据效力，对计算机证据予以肯定，起到一定的补充作用。vi
鉴于法律规范十分的不完善，特别需要紧跟国际电子证据的立法趋势，积极借鉴国际电子证据立法上的成熟经验，加快我国电子证据的立法进程，构建符合我国国情的电子证据司法体系，从而为惩治犯罪提供强有力的法律手段。
2.规范提取电子证据的流程
鉴于当前提取电子证据流程的缺失，提取活动缺乏规范法律规定的指导，有必要建立统一的电子证据提取程序：对电子证据的提取、现场勘查、设备勘查、电子证物保存、文书制作等都要建立统一的流程。同时建立勘查见证人制度，在勘查环节开始就应聘请熟悉电子技术的人员充当见证人，保证电子证据提取的客观性与可靠性；必须制作记录提取电子证据流程的文字备案材料，并注意提取证据涉及到存贮介質上文件的文件名、文件后缀、存贮位置等细节。
同时也要建立电子证据审查制度。审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；审查电子证据内容的真实性，是否有伪造、篡改的现象；审查电子证据提取程序和所使用工具的合法性；审查电子证据与实施间的关联性。
3、确立电子证据证明力规则
笔者认为设置证明力大小的法定规则，不利于在司法实践中灵活审查电子证据，但可以为法官的证明评价设置一些建议性、指引性规则。
一是不应当由证据类型来判断证明力大小；二是如果原件丢失，若证明取得方式合法有效，赋予复印件与原件相同的效力；三是已经公证或者固定化的电子证据，证明力优于未经审查的电子证据；四是有可靠系统或者第三方系统生成的电子证据证明力一般优于当事人双方提供的电子证据；五是由不利方保存的电子证据证明力优于有利方保存的电子证据。
4、适用电子证据的要素
（1）电子数据的完整性。可以运用正面确认和间接推断两种方法：正面确认，是指直接利用专门软件分析，恢复被破坏的数据模块，来鉴别电子数据本身的完整性。间接推断：则是通过分析和鉴别提取电子数据所涉及的计算机设备或软件的完整性来间接推断电子数据是否完整。
（2）电子数据的合法性。合法性是指电子数据的形式以及收集、提取、保全电子数据的程序和办法必须符合法律要求。只有通过合法途径提取的电子数据才能作为数据使用。首先审查主体是否合法。其次审查提取、制作、储存、收集、出示等程序是否合法。最后审查形式是否合法，审查电子数据的取证、分析、出示过程是否满足形式要求。
（3）电子证据的证明力等。证明力的审查是对电子证据进行的实质审查，要求结合电子证据本身的特性及提取过程、环境等，运用专业软件和设备，判定电子证据是否真实、有无拼凑、篡改、破坏等。
笔者认为电子证据能以人们可读取形式准确、客观、全面地反映电子证据真实内容的应视为原始证据或原件，以保障其证明力不被削弱。
五结语
综上所述，笔者认为随着信息化时代的到来，电子数据已渗透到我国社会生活的各个领域，特别是新刑事诉讼法出台后，正式将电子数据作为独立的证据种类，依法提取和审查电子证据的重要性日益突出。鉴于我国的电子数据取证司法工作尚处于起步阶段，缺乏规范的电子证据提取流程，为此，笔者建议除了完善法律，确立电子数据证明力规则，贯彻科学取证原则和方法之外，强调从现场勘查环节开始就应聘请熟悉电子技术的人员充当见证人，必要时还可以请见证人出庭作证，以便电子证据审查的客观性与可靠性。
注释：
i刘品新.中国电子证据立法研究.中国人民大学出版社.2005年版.第6页.
ii何家弘.电子证据法研究.法律出版社.2002年版.第5页.
iii张慧慧.电子证据问题初探.山西财经大学学报.2011（1）.第198页.
iv徐庆天，逄政，等.电子证据的提取和审查.法制与经济.2011（9）.第144页.
v齐琦.电子证据取证浅析.法学之窗.2011年.第15页.
vi张丽洁.浅析刑事诉讼中电子证据的提取.社会与法制.2007年.第233页.
关键词 电子证据 侦查取证 审查采信 勘查见证人
作者简介：翁里，浙江大学光华法学院副教授、硕导，研究方向：犯罪侦查学、国际移民法等；张晨田，浙江大学光华法学院硕士在读，现在浙江省台州市黄岩区人民法院工作，研究方向：刑事法学、国际法学等。
一、引言
随着时代的发展，世界正步入电子信息时代。在司法实践中，较典型的是与各类电子产品相关的电子数据作为一种新的证据形式的出现，即“电子证据”的出现。然而，电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面，我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实，i于是，在对电子证据进行提取、固定和审查时，如何确保其合法性、及时性及原始性显得十分重要，在司法实践中如何审查和使用电子证据就成为电子证据研究领域中的一个重要方面。
二、电子证据的概念及其法律地位
目前，虽然电子证据的概念没有形成统一，但电子证据一词已在各领域被广泛采纳。基于当前电子证据研究尚处于初期阶段的情况下，对于电子证据的概念进行广义解释为宜，即“以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。ii
那么电子证据的法律证据资格应如何定位？目前我国国内主要有“书证说”、“视听资料说”、“独立证据说”等。我国《合同法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等虽然都承认了电子证据的可采纳性，但《合同法》认为电子证据属于书证，而后两者则将其纳入视听资料的范畴，统一法律体系中出现如此明显的矛盾，必然会造成电子证据使用上的混乱。iii
可喜的是，2012年3月14日人大通过的刑事诉讼法修正案的第四十八条第二款第八项明确赋予电子证据独立的法律地位，将电子证据与视听资料并列作为独立的证据种类。但是，仅仅一个条文显然不能适应司法实践的需求。为此，加快建立完善我国电子证据相关立法，统一法律体系内的矛盾规定，构建切实可行的电子证据提取、审查规则成为大势所趋。
三、侦查阶段电子证据的提取问题
（一）电子证据的提取原则
电子证据自身特点与其他证据种类相异，其提取及记录的流程与一般的物证、书证差异较大，因此，电子证据的提取必须遵循以下几个方面的原则。
1.合法性
结合电子证据的自身特性和提取过程的特殊性，合法性原则在电子证据的提取活动中是首要原则。因为电子证据提取过程中，取证主体或者程序不合法，就可能对电子数据产生不可逆的破坏，并且难以恢复，其结果将往往直接导致提取的证据无法被采信。所以在电子证据取证中坚持并突出合法性原则不仅是对程序保障价值的追求，更是为了实现案件的实质真实。iv
2.及时性
电子证据是在计算机信息系统运行过程中自动、实时生成的，从形成到获取，电子证据的被修改和破坏的可能性随着时间推移而逐渐越大。因此，当锁定取证对象后，应立即赶赴现场进行处置，控制相关计算机设备等系统，搜集、提取电子证据，最大限度防止证据遭到修改和破坏，以确保证据的客观性、真实性和关联性。
3.原始性
由于电子证据具有易破坏、易修改、易删除等特点，提取证据过程中应严格按照相应的程序规范，科学开展取证工作，提高现场勘查的发现率和提取率，防止某些电子证据破坏或灭失情况的产生，保证提取的电子证据最大限度的包含其原始的信息。
（二）电子证据的提取程序
1.准备阶段
（1）全面了解涉案计算机系统的特点，准备好相关提取软件与设备，制定相应的取证计划。（2）向报案人、受害人等询问相关涉案信息。（3）成立现场勘查取证小组，并确定专人负责的任务，保证至少同时有两名合法的取证人员在场。（4）封锁现场，禁止任何人接触涉案设备。（5）保证供电，特殊情况下，可切断网络连接防止危害结果扩大。
2.现场勘查
（1）收集相关资料。办案人员应收集与电子证据有关的资料，如软件说明书、驱动程序技术资料等。（2）电子证据的分析与提取。由技术人员选择专业取证工具及其软件来进行提取，同时对整个操作步骤进行记录。（3）聘请懂电子技术的见证人担任勘查见证人。由于电子证据提取的特殊性，此类案件现场勘查必须请熟悉电子技术的人员到场见证，才能起到监督和见证的法定作用，增强电子证据收集的权威性、准确性。
3.拷贝录制与保管程序等
侦查人员在现场勘查、提取电子证据中发现的可用以证明案件相关事实的电子证据存储设备与介质，应当予以扣押或封存，并于事前必须做好精确的数据拷贝录制工作。对于备份的电子证据，可以通过与原件对比hash值是否一致来确定数据是否有损坏。
提取电子证据证物后，必须等存储媒介温度降低到室温度后，使用防静电、防水的包装介质封装，并贴上封条或胶带进行密封，并存储在正常室温的环境下，避免遭受湿气、磁力、灰尘、水及油的影响贴上标签并注明获取的时间、人员姓名以及设备的型号。
四、审判阶段电子证据的审查问题
（一）现行法律规制的缺陷
1.缺乏统一的电子证据提取规则
总体来说，目前我国电子证据立法和司法实践都处于起步阶段，首先是从整体上看，这些法律规范并没有形成统一体系，散见于各法律规范之中；其次是电子证据的提取、质证的流程、规则很不健全，这突出表现为对电子证据提取和证明方案的缺失。立法的缺失加大司法实践中规范确立的难度，电子证据具有隐蔽性和易篡改性，取证的随意很可能会遗漏或破坏关键的电子证据。 2.电子证据原件与最佳证据规则的冲突
最佳证据规则是指通过最原始的书证、记录等来证明一项内容的规则。该规则要求在审判中提供原件来避免错误的发生。对于电子证据来说，原始信息是一些无形的、虚拟的数据，如何确定和提供原件？如果无法解决这一问题，会对电子证据的证明效力产生巨大的影响。
3.电子证据的脆弱性难以完整保管
电子证据脆弱性，极易被污染。因为储存在计算机硬盘或其他载体内的数据和程序，不但可以人为的增、删、改，而且可能因设备自身问题或自然因素而遭销毁、更改或破坏，如果是处于主观故意，还可能不会留下任何修改过的痕迹。即便在取得电子证据后，如果保存不当，如硬盘遇水或磁盘接触带静电的物体等，都有可能对存储介质中的教据造成破坏。v
（二）依法审查电子证据的设想
1.完善电子证据的专项立法
中国至今没有独立的证据法，只在三大诉讼法中对证据有专章规定；2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》对证据问题进行专门规定，承认电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料的证据效力，对计算机证据予以肯定，起到一定的补充作用。vi
鉴于法律规范十分的不完善，特别需要紧跟国际电子证据的立法趋势，积极借鉴国际电子证据立法上的成熟经验，加快我国电子证据的立法进程，构建符合我国国情的电子证据司法体系，从而为惩治犯罪提供强有力的法律手段。
2.规范提取电子证据的流程
鉴于当前提取电子证据流程的缺失，提取活动缺乏规范法律规定的指导，有必要建立统一的电子证据提取程序：对电子证据的提取、现场勘查、设备勘查、电子证物保存、文书制作等都要建立统一的流程。同时建立勘查见证人制度，在勘查环节开始就应聘请熟悉电子技术的人员充当见证人，保证电子证据提取的客观性与可靠性；必须制作记录提取电子证据流程的文字备案材料，并注意提取证据涉及到存贮介質上文件的文件名、文件后缀、存贮位置等细节。
同时也要建立电子证据审查制度。审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；审查电子证据内容的真实性，是否有伪造、篡改的现象；审查电子证据提取程序和所使用工具的合法性；审查电子证据与实施间的关联性。
3、确立电子证据证明力规则
笔者认为设置证明力大小的法定规则，不利于在司法实践中灵活审查电子证据，但可以为法官的证明评价设置一些建议性、指引性规则。
一是不应当由证据类型来判断证明力大小；二是如果原件丢失，若证明取得方式合法有效，赋予复印件与原件相同的效力；三是已经公证或者固定化的电子证据，证明力优于未经审查的电子证据；四是有可靠系统或者第三方系统生成的电子证据证明力一般优于当事人双方提供的电子证据；五是由不利方保存的电子证据证明力优于有利方保存的电子证据。
4、适用电子证据的要素
（1）电子数据的完整性。可以运用正面确认和间接推断两种方法：正面确认，是指直接利用专门软件分析，恢复被破坏的数据模块，来鉴别电子数据本身的完整性。间接推断：则是通过分析和鉴别提取电子数据所涉及的计算机设备或软件的完整性来间接推断电子数据是否完整。
（2）电子数据的合法性。合法性是指电子数据的形式以及收集、提取、保全电子数据的程序和办法必须符合法律要求。只有通过合法途径提取的电子数据才能作为数据使用。首先审查主体是否合法。其次审查提取、制作、储存、收集、出示等程序是否合法。最后审查形式是否合法，审查电子数据的取证、分析、出示过程是否满足形式要求。
（3）电子证据的证明力等。证明力的审查是对电子证据进行的实质审查，要求结合电子证据本身的特性及提取过程、环境等，运用专业软件和设备，判定电子证据是否真实、有无拼凑、篡改、破坏等。
笔者认为电子证据能以人们可读取形式准确、客观、全面地反映电子证据真实内容的应视为原始证据或原件，以保障其证明力不被削弱。
五结语
综上所述，笔者认为随着信息化时代的到来，电子数据已渗透到我国社会生活的各个领域，特别是新刑事诉讼法出台后，正式将电子数据作为独立的证据种类，依法提取和审查电子证据的重要性日益突出。鉴于我国的电子数据取证司法工作尚处于起步阶段，缺乏规范的电子证据提取流程，为此，笔者建议除了完善法律，确立电子数据证明力规则，贯彻科学取证原则和方法之外，强调从现场勘查环节开始就应聘请熟悉电子技术的人员充当见证人，必要时还可以请见证人出庭作证，以便电子证据审查的客观性与可靠性。
注释：
i刘品新.中国电子证据立法研究.中国人民大学出版社.2005年版.第6页.
ii何家弘.电子证据法研究.法律出版社.2002年版.第5页.
iii张慧慧.电子证据问题初探.山西财经大学学报.2011（1）.第198页.
iv徐庆天，逄政，等.电子证据的提取和审查.法制与经济.2011（9）.第144页.
v齐琦.电子证据取证浅析.法学之窗.2011年.第15页.
vi张丽洁.浅析刑事诉讼中电子证据的提取.社会与法制.2007年.第233页.