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【摘要】商业秘密虽是被国际社会广泛认可的名称，但其定义模糊成为判断商业秘密的主要障碍。各国虽在认定方式上做诸多尝试，如列举、解释等方式呈现，但仍然无法使其摆脱定义模糊问题。定义以通说认为，由于商业秘密是与商业上之运用有关的信息单独地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密。我国现行《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“商业秘密虽是被国际社会广泛认可的名称，但其定义模糊成为判断商业秘密的主要障碍。各国虽在认定方式上做诸多尝试，如列举、解释等方式呈现，但仍然无法使其摆脱定义模糊问题。定义以通说认为，由于商业秘密是与商业上之运用有关的信息单独地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密。”故而，商业秘密的最关键、最首要的判断因素即在于其为“秘密”，即商业秘密的“秘密性”的判断。
【关键词】商业秘密；秘密性；公众
一、“秘密性”定义综述
各国立法均以保护对象的秘密、非公知行为前提作定义。我国《反不当竞争法》规定，商业秘密是“不为公众所知悉”的。因而，如果一信息原本具有秘密性，一旦它被公众熟知之后，就不能再被称为秘密，也将不受商业秘密相关法律的保护。结合1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定“不为公众所知悉，是指信息不能从公开渠道直接获取”。因而，“公众”和“公开渠道”是界定商业秘密秘密性的关键要素。
二、“公众”的定义
“公众”当从主体和地域范围两方面共同判断。主体而言，“公众”指社会普通人群，主要包括了商业上有竞争关系的不特定主体，或可能通过该商业秘密获得商业竞争上的优势地位或获取经济利益的主体，而其他的无竞争关系的主体，其知悉商业秘密与否，对商业秘密的秘密性并无实质性影响，故可不列入“公众”的范围。有学者认为，需要排除的情况是非竞争关系者将商业秘密投入公知领域。也有观点认为，即便需保守商业秘密者将商业秘密投入了竞争关系之外的其他人，如果该“其他人”是因工作需要而需要知悉该商业秘密的政府工作人员、法院审判人员、仲裁机构仲裁员等时，如果其不继续向外泄露，也不影响“非公知性”的秘密性质成立。从《反不正当竞争法》修订送审稿第十条的修订情况看，修订案加入了政府部门对权利人未公开的数据的公开的限制，政府部门不具有擅自公开权利人按政府部门要求提交的未经公开的数据信息的权力。故，从立法的修正看，立法修正所持的态度与后一观点相契合，即，立法者观点亦认为，因向政府部门披露过的信息仍具有秘密性，因此需要对其秘密性进行保护，故不得擅自向外公开。故，对于“公众”的定义需要综合上述的各相观点进行综合评价。
三、商业秘密的重合对于“秘密性”的影响
（一）同行业商业秘密重合。商业秘密的重合可能发生在同行业领域和不同行业领域中。以往观点认为，如果同行业中若干企业各自保有各自认为是唯一的信息，但实质上两者发生重合时，只要在该行业中各企业将其视为各自的商业秘密并对其采取了保护的措施，防止行业内其他人知晓该信息，那么这样的信息被视为是商业秘密。（二）、跨行业重合的可能性。而如果一个行业中被视为知的信息在另一行业中被视为商业秘密，那么对于将该信息视为商业秘密并依靠该秘密获得行业竞争优势的一方而言，有观点认为这项信息仅在将其视为商业秘密的一行业内被视为商业秘密，具有秘密性。而我认为，这样的说法是有疏漏的。如在一行业中，该项信息是被公开的，那么该行业从业者会将其视为公知，当从业者转行从事其他行业时若从事了将该信息视为商业秘密的行业，那么势必将导致该从业者是否可被认定为泄露商业秘密的问题。从业者从事的前后两个行业或许不存在竞争关系，但在其后从事的行业中，原先保有该项秘密的企业由于其他同行业企业拥有了该项秘密，剥夺了原来拥有该项秘密的企业的竞争优势地位，给企业经济利益造成了严重影响，那么是否可认定为泄露商业秘密，或是否应当归责，如何归责，将成为较为复杂的问题。因而，如果某一信息在某一行业中视为公知，而在另一行业中被视为秘密，那么该信息应当仍被视为不构成“公知”。在归责上则可适用过错责任原则，减轻处罚的力度。从《反不正当竞争法》修订送审稿新加规定看，加入了权利人若能证明他人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时还能证明他人有获取其商业秘密的条件，而他人不能说明其所使用的信息是合法获取或者使用的，将视该行为为侵权。这样的修正是存在遗憾的。从上述对跨行业商业秘密重合的分析看，若某行业从业者将本被认为是曾所从事行业公知信息带入认为其为秘密的行业，因前一行业不将其视为秘密，该信息的秘密性被否认，该信息因有合理的来源、合理使用，可能造成权利人其所在行業本被认为是商业秘密的信息因此丧失秘密性。
四、“公开渠道”与信息“秘密性”的关联
对于公开渠道的理解，主要侧重于商业秘密取得的正当性，即取得商业秘密的手段的正当性。因而，公开渠道主要是指信息不能从公开发表的出版物或其他有形载体，公开展示的模型或材料，公开的口头谈话、书面报告、视听报道、现场演示等渠道知悉。如果是从上述的情形下获知该信息，那么该项信息将不可被视为秘密，而被认为是公知。因此，如某人将公开发行的内容单纯地加以整合汇编后形成的产物并不能被称为新的商业秘密。而将公开发行的内容经过筛选、总结、提炼，形成新的体系和不同以往的内容时，才有可能形成新的商业秘密。
五、总结
商业秘密的“秘密性”是构成商业秘密的本质基础，其构成了商业秘密的核心要素。但是，商业秘密的秘密性因其定义的边界之模糊可能造成权利人所持有的商业秘密之秘密性通过跨行业信息重合等难以控制的形式丧失。从目前的《反不正当竞争法》修正案草案来看，对于此问题仍然没有进行有效的解决。在笔者认为，应当对跨行业信息重合情况下的商业秘密秘密性单独规范，承认该情况下信息的秘密性。
参考文献
[1]《侵权行为法第一次重述》1939年.
[2]《统一商业秘密法》第1条第4款.
[3]姜天波：《美国商业秘密法评要》，《当代法学》1992年第4期.
[4]《不正当竞争防止法》1990年.
【关键词】商业秘密；秘密性；公众
一、“秘密性”定义综述
各国立法均以保护对象的秘密、非公知行为前提作定义。我国《反不当竞争法》规定，商业秘密是“不为公众所知悉”的。因而，如果一信息原本具有秘密性，一旦它被公众熟知之后，就不能再被称为秘密，也将不受商业秘密相关法律的保护。结合1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定“不为公众所知悉，是指信息不能从公开渠道直接获取”。因而，“公众”和“公开渠道”是界定商业秘密秘密性的关键要素。
二、“公众”的定义
“公众”当从主体和地域范围两方面共同判断。主体而言，“公众”指社会普通人群，主要包括了商业上有竞争关系的不特定主体，或可能通过该商业秘密获得商业竞争上的优势地位或获取经济利益的主体，而其他的无竞争关系的主体，其知悉商业秘密与否，对商业秘密的秘密性并无实质性影响，故可不列入“公众”的范围。有学者认为，需要排除的情况是非竞争关系者将商业秘密投入公知领域。也有观点认为，即便需保守商业秘密者将商业秘密投入了竞争关系之外的其他人，如果该“其他人”是因工作需要而需要知悉该商业秘密的政府工作人员、法院审判人员、仲裁机构仲裁员等时，如果其不继续向外泄露，也不影响“非公知性”的秘密性质成立。从《反不正当竞争法》修订送审稿第十条的修订情况看，修订案加入了政府部门对权利人未公开的数据的公开的限制，政府部门不具有擅自公开权利人按政府部门要求提交的未经公开的数据信息的权力。故，从立法的修正看，立法修正所持的态度与后一观点相契合，即，立法者观点亦认为，因向政府部门披露过的信息仍具有秘密性，因此需要对其秘密性进行保护，故不得擅自向外公开。故，对于“公众”的定义需要综合上述的各相观点进行综合评价。
三、商业秘密的重合对于“秘密性”的影响
（一）同行业商业秘密重合。商业秘密的重合可能发生在同行业领域和不同行业领域中。以往观点认为，如果同行业中若干企业各自保有各自认为是唯一的信息，但实质上两者发生重合时，只要在该行业中各企业将其视为各自的商业秘密并对其采取了保护的措施，防止行业内其他人知晓该信息，那么这样的信息被视为是商业秘密。（二）、跨行业重合的可能性。而如果一个行业中被视为知的信息在另一行业中被视为商业秘密，那么对于将该信息视为商业秘密并依靠该秘密获得行业竞争优势的一方而言，有观点认为这项信息仅在将其视为商业秘密的一行业内被视为商业秘密，具有秘密性。而我认为，这样的说法是有疏漏的。如在一行业中，该项信息是被公开的，那么该行业从业者会将其视为公知，当从业者转行从事其他行业时若从事了将该信息视为商业秘密的行业，那么势必将导致该从业者是否可被认定为泄露商业秘密的问题。从业者从事的前后两个行业或许不存在竞争关系，但在其后从事的行业中，原先保有该项秘密的企业由于其他同行业企业拥有了该项秘密，剥夺了原来拥有该项秘密的企业的竞争优势地位，给企业经济利益造成了严重影响，那么是否可认定为泄露商业秘密，或是否应当归责，如何归责，将成为较为复杂的问题。因而，如果某一信息在某一行业中视为公知，而在另一行业中被视为秘密，那么该信息应当仍被视为不构成“公知”。在归责上则可适用过错责任原则，减轻处罚的力度。从《反不正当竞争法》修订送审稿新加规定看，加入了权利人若能证明他人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时还能证明他人有获取其商业秘密的条件，而他人不能说明其所使用的信息是合法获取或者使用的，将视该行为为侵权。这样的修正是存在遗憾的。从上述对跨行业商业秘密重合的分析看，若某行业从业者将本被认为是曾所从事行业公知信息带入认为其为秘密的行业，因前一行业不将其视为秘密，该信息的秘密性被否认，该信息因有合理的来源、合理使用，可能造成权利人其所在行業本被认为是商业秘密的信息因此丧失秘密性。
四、“公开渠道”与信息“秘密性”的关联
对于公开渠道的理解，主要侧重于商业秘密取得的正当性，即取得商业秘密的手段的正当性。因而，公开渠道主要是指信息不能从公开发表的出版物或其他有形载体，公开展示的模型或材料，公开的口头谈话、书面报告、视听报道、现场演示等渠道知悉。如果是从上述的情形下获知该信息，那么该项信息将不可被视为秘密，而被认为是公知。因此，如某人将公开发行的内容单纯地加以整合汇编后形成的产物并不能被称为新的商业秘密。而将公开发行的内容经过筛选、总结、提炼，形成新的体系和不同以往的内容时，才有可能形成新的商业秘密。
五、总结
商业秘密的“秘密性”是构成商业秘密的本质基础，其构成了商业秘密的核心要素。但是，商业秘密的秘密性因其定义的边界之模糊可能造成权利人所持有的商业秘密之秘密性通过跨行业信息重合等难以控制的形式丧失。从目前的《反不正当竞争法》修正案草案来看，对于此问题仍然没有进行有效的解决。在笔者认为，应当对跨行业信息重合情况下的商业秘密秘密性单独规范，承认该情况下信息的秘密性。
参考文献
[1]《侵权行为法第一次重述》1939年.
[2]《统一商业秘密法》第1条第4款.
[3]姜天波：《美国商业秘密法评要》，《当代法学》1992年第4期.
[4]《不正当竞争防止法》1990年.