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[摘要]文章以类型化的分析思路探讨网络游戏直播画面著作权的归属。因网络游戏本身运行画面著作权对网络游戏直播画面具有决定性作用，所以文章根据游戏本身留给玩家的可创作空间将游戏分成三类，讨论游戏运行画面的著作权归属于游戏开发者还是游戏玩家。文章还按照游戏直播过程中是否加入独创性内容，讨论直播画面著作权归属于游戏著作权人、主播还是直播平台。
[关键词]网络游戏;游戏直播画面;著作权归属
网络游戏直播画面著作权归属争议是由于互联网、游戏行业、直播行业等的发展引发的，对此笔者做类型化分析。网络游戏本身运行画面与游戏直播画面是不同的，游戏运行画面是指游戏系统后台根据玩家操作，按照游戏规则调取游戏素材并呈现在电脑屏幕的画面;而游戏直播画面一般指玩家将操作游戏的画面通过网络向公众同步实时传播时所形成的画面。前者的著作权归属在一定程度上影响后者的著作权归属。对此，文章主要进行两个层次的分析。
第一个层次，网络游戏直播画面著作权归属问题。部分观点认为应当属于游戏著作权人，即游戏直播本身不构成独立作品，只是对游戏运行画面的再现，不具有独创性。还有观点认为网络游戏直播画面著作权属于游戏主播，因为主播在直播过程中的精彩解说加入了自己的思想表达，具有独创性内容，是对游戏运行画面的再创作，属于演绎作品。实践中，若游戏主播与直播平台或者游戏赛事组织者有约定，游戏直播画面著作权也可能属于直播平台或者游戏赛事组织者。游戏运行画面著作权归属对游戏直播画面的著作权归属具有决定性作用。
第二个层次，网络游戏著作权人是谁。学界大致有两种观点，认为是游戏开发者或者游戏玩家。何种类型游戏著作权属于游戏开发者，何种类型游戏著作权属于游戏玩家，笔者将在下文进行分析。
一、网络游戏著作权人
笔者根据网络游戏本身是否给玩家留有额外的创作空间，游戏玩家有无具体的创作行为，将游戏分为以下三类：无额外创作空间的游戏;有一定创作空间，玩家无具体创作行为的游戏;留有额外创作空间的游戏。前两类游戏的著作权归属于游戏开发者，后一类游戏的著作权可能归属于游戏玩家。
（一）游戏开发者
1.无额外创作空间的游戏
网络游戏就是一个由复合元素综合组成的产物，其如同一个框架，游戏玩家无论运用怎样的玩法或者高超的技能，都只能在预定的轨道里面运行，不会跳出游戏设定的程序框架[1]，例如棋牌类、剧情类、推演类网络游戏。在“广州网易诉广州华多‘梦幻西游网游直播’侵害著作权”案中，法院认定即使是不同的玩家按照同样的玩法也会得出一系列相似的画面，玩家无论如何操作都是在预定的画面中，以相同的路线走入相同的进程，并无可创作的空间，因此，这类游戏玩家没有创作的可能。网络游戏画面是开发者创作的，玩家只是在游戏过程中将其调取出来，并不是玩家所创。据此，我们可知，此类网络游戏的著作权归属应当是游戏开发者。
2.留有一定创作空间的游戏
早期的网络游戏基于技术、创造性等多种原因，所有的创造性内容都在其产生的过程中就预设完成了，所以早期的网络游戏没有给玩家预留个性表达的空间。但是，近年流行的大型竞技类游戏，如“英雄联盟”“绝地求生”等给玩家预留了一部分可操作的空间。但这类游戏的玩家是否具有可创作的空间，也引发了不少争议。有学者将游戏程序视为游戏玩家的创作“工具”，玩家借用这些“工具”所创作出来的游戏运行画面是“作品”，玩家对其单独享有著作权[2]。也有学者认为即使竞技类游戏是开发者预先设置的，不同的玩家会玩出不同的效果，玩家不可能在玩游戏过程中每一个选项都相同，就算是同一个玩家在不同情况下也会有不同的选择，构成不一样的游戏运行画面。将篮球等体育比赛和这类竞技网络游戏类比，同一运动员参加同样的比赛会呈现完全不同的效果，即在两场电竞游戏赛事过程中，同一游戏不会出现完全相同的效果，更不存在完全复制先前比赛过程的情形。在这类游戏中，高级玩家和菜鸟级玩家在游戏过程中所形成的效果是完全不同的，以此认定这类游戏的玩家具有创造性。
但是，玩家进入这类游戏就意味默认了遵守这类游戏预置系统下的规则，游戏在设计时就已经设定了每一个选项、每一项技能会产生的效果[3]。这类游戏预置系统就如同数学题中的流程图一样，从开始到结束，中途虽然有不一样的选择，但是这些选择只会在这个流程图的可选范围内，否则就无法正确解题。在这类游戏中，玩家无创作行为，上文以体育赛事过程来类比游戏过程，显然不合适，运动员比赛展示与游戏运行画面的选择是两个完全不同的主题，体育赛事中的运动员的主观能动性很强，个性和创造性都是由运动员自己决定，虽然规则是固定的，但是体育赛事的流程是非常灵活的，并不会受制于预置程序[4]。竞技类网络游戏则不一样，其运行规则固定，玩家的选择也仅在模式A、模式B、模式C……玩家的每一次选择都在开发者预定的轨道内。把游戏程序视为创作工具，利用游戏程序或者在游戏程序基础上进行创作，这样的观点太过片面。
事实上，玩家仅是对游戏程序本身的运行进行选择。上文所述高级玩家与菜鸟级玩家在游戏过程中形成不同的游戏效果，并不能代表高级玩家就具有创造性，他们只是在游戏过程中做出有利的选择，并且有技巧地释放游戏技能，客观上没有创作行为，主观上也没有创作的意思表示，不存在思想情感的表达，其本质上是一种为追求实用和效率的技术和方法的展示，并非著作权法意义上的创作。在“上海耀宇诉广州斗鱼著作权侵权”案中，一审法院认为游戏运行画面是由玩家按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不確定性，故游戏运行画面并不属于著作权法规定的作品。据此，我们可知，此类游戏除非有特殊约定，否则游戏玩家不享有著作权。
（二）游戏玩家 第三类是具有可创作空间的游戏，玩家有具体创作行为，例如绘画、设计类游戏。这类游戏的开发者只提供基础素材，其余的游戏场景、游戏道具、道具样态、功能等，甚至游戏规则都可以由玩家自己设计。在这类游戏中，玩家所追求的不单是竞技娱乐消遣，更多的是基于兴趣而进行创作、思想的表达。以绘画类游戏为例，玩家在基础游戏程序下，添加自己喜欢的素材，也可以利用第三方软件制作新的画面、人物形象、图案等素材，然后导入游戏中。此时的游戏除了程序和基础素材属于开发者，其他内容都是玩家自己设计的。
游戏运行画面加入游戏玩家的创作后，其著作权归属问题则较为复杂。这类作品是演绎作品，还是合作作品？笔者在此进行类型化分析。第一类，游戏玩家只是利用开发者提供的素材进行创作，没有通过第三方软件嵌入自己的素材，这类游戏玩家将游戏素材再组合所产生的作品，应当被认定为演绎作品，若游戏开发者与游戏玩家有约定也可构成合作作品。第二类，游戏玩家没有使用游戏开发者预设的素材，而是利用第三方软件，自己制作素材来构成游戏运行画面，这类作品可能构成合作作品或者玩家享有著作权，具体情况得看游戏开发者与游戏玩家是否有约定，有约定的按照约定（用户协议）认定，若没有约定，则不构成合作作品而是玩家独立作品。以“我的世界”（Minecraft）游戏为例[5]，这是一款典型的沙盒游戏，其核心在于留给玩家巨大的创作空间和创作自由，玩家可以根据自己的想法设置情节、关卡、游戏画面，运用已有素材或者自己创作素材，对游戏进行个性化设置。若玩家利用既有的素材，如用画笔、颜料、建筑搭建一个自己的世界，最终呈现的是具有独创性的画面，用户协议中约定其知识产权及所有权由开发者与玩家共有，则构成合作作品。除此之外，玩家还可以自制素材，通过第三方软件创建新的人物形象、画面素材、新玩法等，用户协议中承认玩家享有此类素材的一切知识产权，包括但不限于其中涉及的计算机软件著作权、美术作品著作权和专利权等，也就是承认了游戏玩家对网络游戏画面享有著作权。
二、直播画面著作权归属
笔者基于游戏主播在网络游戏直播过程中是否加入了独创性表达进行类型化分析。第一类是游戏主播没有加入独创性表达，此时的直播画面与游戏运行画面几乎一致，直播画面著作权应当归属于游戏著作权人。第二类是游戏主播有加入独特性的表达，赋予直播画面独特价值，直播画面著作权应当归属于游戏主播或者直播平台。
（一）归属于游戏著作权人
第一类中，游戏玩家对玩游戏过程的直播，就是对游戏运行画面的再现，未在游戏直播过程中加入个性化、独创性内容。因此，此类直播画面著作权应归于游戏著作权人。直播是将网络游戏中本就有的各种可能性展现给不特定第三人，并没有创作出新作品[6]。此时的游戏主播与一般的游戏玩家并无二致，就如同人们拿着手机对着电影院放映的电影进行直播，并不会产生新的著作权。关于游戏著作权的归属，笔者在前文已做分析。在无额外创作空间的游戏、有一定创作空间，玩家无具体创作行为的游戏、留有额外创作空间的游戏这三类游戏中，前两类游戏著作权人为游戏开发者，玩家在不加入独创性表达的基础上对这两类游戏进行直播，游戏直播画面著作权归属于游戏著作权人。第三类游戏的玩家利用既有素材进行创作并直播，若有约定其直播画面著作权可归属游戏开发者和游戏玩家，若无约定则直播画面属于游戏玩家的演绎作品。若是玩家自己创作游戏素材并融入游戏，若无特殊约定，则游戏直播画面著作权归属于游戏玩家。
我们可将上述的第三类游戏的特殊约定分为两种情形。一种情形是游戏本身具备直播功能，玩家可以边玩游戏边直播，所以直播画面著作权人属于游戏平台，即游戏著作权人。另一种情形是游戏本身不具备直播功能，玩家需要借助第三方直播软件，利用直播软件嵌入自己的头像，与观众进行互动的过程中介绍游戏、推广游戏，或者利用游戏推广其他产品、接广告等。这些只是玩家对游戏或者产品的客观描述，因为缺乏独创性，尚不能构成演绎作品。在“广州爱拍诉酷溜网侵害著作权”一案中，涉案视频仅是对游戏画面进行机械录制，虽然游戏中展现游戏玩家的思路和技巧，但是录制画面、配音内容简单，并未展现独创性，难以构成著作权法意义上的作品。在“耀宇诉斗鱼侵害著作权”一案中，法院并不承认单纯的网络游戏赛事画面是一种独立作品，也就不存在主播是否享有著作权的问题了。未加入独创性内容的游戏直播不另行构成独立作品，而是与游戏运行画面一致，著作权归属于游戏著作权人。
（二）归属于游戏主播或者直播平台
第二类是游戏主播在直播过程中加入独创性内容，赋予直播独特价值。特别是专业的大型赛事直播平台的网络游戏直播，其特点是所传播的游戏直播画面除了游戏运行画面外，还配有专业主播的解说、比赛现场的舞台设计和观众场景、主播的形象和表情及其与观众互动所形成弹幕文字等[7]。其中，最主要的独创性内容是专业主播的精彩解说，且同一直播平台、同一游戏过程，不同的主播所解说的效果是完全不同的。有观点认为主播的精彩解说可单独构成口述作品。在“鱼趣公司诉炫魔等公司不当竞争”一案中，法院认为，游戏解说为口头表达，在技术层面上符合口述作品的形式要求。就网络游戏直播画面而言，游戏主播和游戏玩家若是同一人，则解说是与游戏过程结合在一起的，主播会在直播过程中加入一些音乐、图片或活跃气氛的虚拟道具等，在游戏运行画面的基础上進行再创作，构成具有独创性的游戏直播画面，应当属于演绎作品。
游戏主播直播实践中主要有两种类型：个人游戏直播和签约游戏直播。前者是主播单独行动，利用游戏直播平台从事网络游戏直播，平台只为其提供技术服务，直播的内容、时间、形式、画面、剪辑、制作都是由个人完成，直播平台不会参与或者协作，因此，这算是主播个人的创作行为。《中华人民共和国著作权法》第11条第1款和第2款规定作品著作权归属于直接从事创作的自然人，所以主播享有游戏直播画面著作权。一些直播平台会在主播进驻时与主播签订协议，约定直播画面的著作权属于直播平台作为格式条款。这样的约定严重损害了当事人主播的个人利益，应当被认定为无效条款。新浪微博的用户服务协议中约定用户发布的原创作品由用户享有著作权，相类似的，游戏主播所进行的游戏解说直播应当由主播享有著作权。签约游戏直播常见于许多大型网络竞技游戏赛事，其直播画面包含了游戏运行画面、专业主播的现场激情解说、与观众的热烈互动等内容，属于在游戏运行画面基础上形成的演绎作品。在这一类型中，签约平台会扮演很重要的角色，其在前期策划、组织、宣传等工作会付出大量人力、物力和财力。这样的平台多为大型直播平台或者游戏赛事组织者，它们会聘请专业的主播，使主播成为平台的工作人员之一，主播进行游戏直播讲解就是在完成平台交付的任务，所以游戏直播画面相当于职务作品，应当归属于直播平台或游戏赛事组织者。在实践中，签约平台一般都会提前和专业主播在合同中约定游戏解说视频的著作权归属方。
三、结语
网络游戏直播画面在未融入独创性内容的情况下，等同于网络游戏本身运行画面的再现，这样的直播画面与游戏运行画面并无不同，因此，不认为其是独立作品，著作权归属于游戏著作权人。网络游戏直播画面在融入独创性内容的情况下，主播的精彩解说可以独立构成口述作品。主播的精彩解说是在游戏运行画面基础上产生的，并与游戏运行画面结合，因此，网络游戏直播画面构成演绎作品，著作权归属于主播。但主播若与直播平台或直播赛事组织者有约定，则按照约定著作权可归属于后者。
[参考文献]
[1]王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2016（04）：19-24.
[2]赵银雀，余晖.电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J].知识产权，2017（01）：41-45.
[3]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017（01）：3-13.
[4]李明.网络游戏直播中的著作权问题—以网络游戏画面的权利定性与归属展开[J].学习与实践，2017（06）：37-44.
[5]孙明飞，苏梦云，金杜律师事务所争议解决部.从《我的世界》看游戏玩家创作的世界[EB/OL].（2018-03-29）[2021-02-24].https：//www.chinalawinsight.com/2018/03/articles/dispute-resolution/.
[6]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.
[7]焦和平.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属[J].法学评论，2019（05）：95-104.
[作者简介]卢红洪（1996—），女，四川攀枝花人，西南科技大学硕士研究生。
[关键词]网络游戏;游戏直播画面;著作权归属
网络游戏直播画面著作权归属争议是由于互联网、游戏行业、直播行业等的发展引发的，对此笔者做类型化分析。网络游戏本身运行画面与游戏直播画面是不同的，游戏运行画面是指游戏系统后台根据玩家操作，按照游戏规则调取游戏素材并呈现在电脑屏幕的画面;而游戏直播画面一般指玩家将操作游戏的画面通过网络向公众同步实时传播时所形成的画面。前者的著作权归属在一定程度上影响后者的著作权归属。对此，文章主要进行两个层次的分析。
第一个层次，网络游戏直播画面著作权归属问题。部分观点认为应当属于游戏著作权人，即游戏直播本身不构成独立作品，只是对游戏运行画面的再现，不具有独创性。还有观点认为网络游戏直播画面著作权属于游戏主播，因为主播在直播过程中的精彩解说加入了自己的思想表达，具有独创性内容，是对游戏运行画面的再创作，属于演绎作品。实践中，若游戏主播与直播平台或者游戏赛事组织者有约定，游戏直播画面著作权也可能属于直播平台或者游戏赛事组织者。游戏运行画面著作权归属对游戏直播画面的著作权归属具有决定性作用。
第二个层次，网络游戏著作权人是谁。学界大致有两种观点，认为是游戏开发者或者游戏玩家。何种类型游戏著作权属于游戏开发者，何种类型游戏著作权属于游戏玩家，笔者将在下文进行分析。
一、网络游戏著作权人
笔者根据网络游戏本身是否给玩家留有额外的创作空间，游戏玩家有无具体的创作行为，将游戏分为以下三类：无额外创作空间的游戏;有一定创作空间，玩家无具体创作行为的游戏;留有额外创作空间的游戏。前两类游戏的著作权归属于游戏开发者，后一类游戏的著作权可能归属于游戏玩家。
（一）游戏开发者
1.无额外创作空间的游戏
网络游戏就是一个由复合元素综合组成的产物，其如同一个框架，游戏玩家无论运用怎样的玩法或者高超的技能，都只能在预定的轨道里面运行，不会跳出游戏设定的程序框架[1]，例如棋牌类、剧情类、推演类网络游戏。在“广州网易诉广州华多‘梦幻西游网游直播’侵害著作权”案中，法院认定即使是不同的玩家按照同样的玩法也会得出一系列相似的画面，玩家无论如何操作都是在预定的画面中，以相同的路线走入相同的进程，并无可创作的空间，因此，这类游戏玩家没有创作的可能。网络游戏画面是开发者创作的，玩家只是在游戏过程中将其调取出来，并不是玩家所创。据此，我们可知，此类网络游戏的著作权归属应当是游戏开发者。
2.留有一定创作空间的游戏
早期的网络游戏基于技术、创造性等多种原因，所有的创造性内容都在其产生的过程中就预设完成了，所以早期的网络游戏没有给玩家预留个性表达的空间。但是，近年流行的大型竞技类游戏，如“英雄联盟”“绝地求生”等给玩家预留了一部分可操作的空间。但这类游戏的玩家是否具有可创作的空间，也引发了不少争议。有学者将游戏程序视为游戏玩家的创作“工具”，玩家借用这些“工具”所创作出来的游戏运行画面是“作品”，玩家对其单独享有著作权[2]。也有学者认为即使竞技类游戏是开发者预先设置的，不同的玩家会玩出不同的效果，玩家不可能在玩游戏过程中每一个选项都相同，就算是同一个玩家在不同情况下也会有不同的选择，构成不一样的游戏运行画面。将篮球等体育比赛和这类竞技网络游戏类比，同一运动员参加同样的比赛会呈现完全不同的效果，即在两场电竞游戏赛事过程中，同一游戏不会出现完全相同的效果，更不存在完全复制先前比赛过程的情形。在这类游戏中，高级玩家和菜鸟级玩家在游戏过程中所形成的效果是完全不同的，以此认定这类游戏的玩家具有创造性。
但是，玩家进入这类游戏就意味默认了遵守这类游戏预置系统下的规则，游戏在设计时就已经设定了每一个选项、每一项技能会产生的效果[3]。这类游戏预置系统就如同数学题中的流程图一样，从开始到结束，中途虽然有不一样的选择，但是这些选择只会在这个流程图的可选范围内，否则就无法正确解题。在这类游戏中，玩家无创作行为，上文以体育赛事过程来类比游戏过程，显然不合适，运动员比赛展示与游戏运行画面的选择是两个完全不同的主题，体育赛事中的运动员的主观能动性很强，个性和创造性都是由运动员自己决定，虽然规则是固定的，但是体育赛事的流程是非常灵活的，并不会受制于预置程序[4]。竞技类网络游戏则不一样，其运行规则固定，玩家的选择也仅在模式A、模式B、模式C……玩家的每一次选择都在开发者预定的轨道内。把游戏程序视为创作工具，利用游戏程序或者在游戏程序基础上进行创作，这样的观点太过片面。
事实上，玩家仅是对游戏程序本身的运行进行选择。上文所述高级玩家与菜鸟级玩家在游戏过程中形成不同的游戏效果，并不能代表高级玩家就具有创造性，他们只是在游戏过程中做出有利的选择，并且有技巧地释放游戏技能，客观上没有创作行为，主观上也没有创作的意思表示，不存在思想情感的表达，其本质上是一种为追求实用和效率的技术和方法的展示，并非著作权法意义上的创作。在“上海耀宇诉广州斗鱼著作权侵权”案中，一审法院认为游戏运行画面是由玩家按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不確定性，故游戏运行画面并不属于著作权法规定的作品。据此，我们可知，此类游戏除非有特殊约定，否则游戏玩家不享有著作权。
（二）游戏玩家 第三类是具有可创作空间的游戏，玩家有具体创作行为，例如绘画、设计类游戏。这类游戏的开发者只提供基础素材，其余的游戏场景、游戏道具、道具样态、功能等，甚至游戏规则都可以由玩家自己设计。在这类游戏中，玩家所追求的不单是竞技娱乐消遣，更多的是基于兴趣而进行创作、思想的表达。以绘画类游戏为例，玩家在基础游戏程序下，添加自己喜欢的素材，也可以利用第三方软件制作新的画面、人物形象、图案等素材，然后导入游戏中。此时的游戏除了程序和基础素材属于开发者，其他内容都是玩家自己设计的。
游戏运行画面加入游戏玩家的创作后，其著作权归属问题则较为复杂。这类作品是演绎作品，还是合作作品？笔者在此进行类型化分析。第一类，游戏玩家只是利用开发者提供的素材进行创作，没有通过第三方软件嵌入自己的素材，这类游戏玩家将游戏素材再组合所产生的作品，应当被认定为演绎作品，若游戏开发者与游戏玩家有约定也可构成合作作品。第二类，游戏玩家没有使用游戏开发者预设的素材，而是利用第三方软件，自己制作素材来构成游戏运行画面，这类作品可能构成合作作品或者玩家享有著作权，具体情况得看游戏开发者与游戏玩家是否有约定，有约定的按照约定（用户协议）认定，若没有约定，则不构成合作作品而是玩家独立作品。以“我的世界”（Minecraft）游戏为例[5]，这是一款典型的沙盒游戏，其核心在于留给玩家巨大的创作空间和创作自由，玩家可以根据自己的想法设置情节、关卡、游戏画面，运用已有素材或者自己创作素材，对游戏进行个性化设置。若玩家利用既有的素材，如用画笔、颜料、建筑搭建一个自己的世界，最终呈现的是具有独创性的画面，用户协议中约定其知识产权及所有权由开发者与玩家共有，则构成合作作品。除此之外，玩家还可以自制素材，通过第三方软件创建新的人物形象、画面素材、新玩法等，用户协议中承认玩家享有此类素材的一切知识产权，包括但不限于其中涉及的计算机软件著作权、美术作品著作权和专利权等，也就是承认了游戏玩家对网络游戏画面享有著作权。
二、直播画面著作权归属
笔者基于游戏主播在网络游戏直播过程中是否加入了独创性表达进行类型化分析。第一类是游戏主播没有加入独创性表达，此时的直播画面与游戏运行画面几乎一致，直播画面著作权应当归属于游戏著作权人。第二类是游戏主播有加入独特性的表达，赋予直播画面独特价值，直播画面著作权应当归属于游戏主播或者直播平台。
（一）归属于游戏著作权人
第一类中，游戏玩家对玩游戏过程的直播，就是对游戏运行画面的再现，未在游戏直播过程中加入个性化、独创性内容。因此，此类直播画面著作权应归于游戏著作权人。直播是将网络游戏中本就有的各种可能性展现给不特定第三人，并没有创作出新作品[6]。此时的游戏主播与一般的游戏玩家并无二致，就如同人们拿着手机对着电影院放映的电影进行直播，并不会产生新的著作权。关于游戏著作权的归属，笔者在前文已做分析。在无额外创作空间的游戏、有一定创作空间，玩家无具体创作行为的游戏、留有额外创作空间的游戏这三类游戏中，前两类游戏著作权人为游戏开发者，玩家在不加入独创性表达的基础上对这两类游戏进行直播，游戏直播画面著作权归属于游戏著作权人。第三类游戏的玩家利用既有素材进行创作并直播，若有约定其直播画面著作权可归属游戏开发者和游戏玩家，若无约定则直播画面属于游戏玩家的演绎作品。若是玩家自己创作游戏素材并融入游戏，若无特殊约定，则游戏直播画面著作权归属于游戏玩家。
我们可将上述的第三类游戏的特殊约定分为两种情形。一种情形是游戏本身具备直播功能，玩家可以边玩游戏边直播，所以直播画面著作权人属于游戏平台，即游戏著作权人。另一种情形是游戏本身不具备直播功能，玩家需要借助第三方直播软件，利用直播软件嵌入自己的头像，与观众进行互动的过程中介绍游戏、推广游戏，或者利用游戏推广其他产品、接广告等。这些只是玩家对游戏或者产品的客观描述，因为缺乏独创性，尚不能构成演绎作品。在“广州爱拍诉酷溜网侵害著作权”一案中，涉案视频仅是对游戏画面进行机械录制，虽然游戏中展现游戏玩家的思路和技巧，但是录制画面、配音内容简单，并未展现独创性，难以构成著作权法意义上的作品。在“耀宇诉斗鱼侵害著作权”一案中，法院并不承认单纯的网络游戏赛事画面是一种独立作品，也就不存在主播是否享有著作权的问题了。未加入独创性内容的游戏直播不另行构成独立作品，而是与游戏运行画面一致，著作权归属于游戏著作权人。
（二）归属于游戏主播或者直播平台
第二类是游戏主播在直播过程中加入独创性内容，赋予直播独特价值。特别是专业的大型赛事直播平台的网络游戏直播，其特点是所传播的游戏直播画面除了游戏运行画面外，还配有专业主播的解说、比赛现场的舞台设计和观众场景、主播的形象和表情及其与观众互动所形成弹幕文字等[7]。其中，最主要的独创性内容是专业主播的精彩解说，且同一直播平台、同一游戏过程，不同的主播所解说的效果是完全不同的。有观点认为主播的精彩解说可单独构成口述作品。在“鱼趣公司诉炫魔等公司不当竞争”一案中，法院认为，游戏解说为口头表达，在技术层面上符合口述作品的形式要求。就网络游戏直播画面而言，游戏主播和游戏玩家若是同一人，则解说是与游戏过程结合在一起的，主播会在直播过程中加入一些音乐、图片或活跃气氛的虚拟道具等，在游戏运行画面的基础上進行再创作，构成具有独创性的游戏直播画面，应当属于演绎作品。
游戏主播直播实践中主要有两种类型：个人游戏直播和签约游戏直播。前者是主播单独行动，利用游戏直播平台从事网络游戏直播，平台只为其提供技术服务，直播的内容、时间、形式、画面、剪辑、制作都是由个人完成，直播平台不会参与或者协作，因此，这算是主播个人的创作行为。《中华人民共和国著作权法》第11条第1款和第2款规定作品著作权归属于直接从事创作的自然人，所以主播享有游戏直播画面著作权。一些直播平台会在主播进驻时与主播签订协议，约定直播画面的著作权属于直播平台作为格式条款。这样的约定严重损害了当事人主播的个人利益，应当被认定为无效条款。新浪微博的用户服务协议中约定用户发布的原创作品由用户享有著作权，相类似的，游戏主播所进行的游戏解说直播应当由主播享有著作权。签约游戏直播常见于许多大型网络竞技游戏赛事，其直播画面包含了游戏运行画面、专业主播的现场激情解说、与观众的热烈互动等内容，属于在游戏运行画面基础上形成的演绎作品。在这一类型中，签约平台会扮演很重要的角色，其在前期策划、组织、宣传等工作会付出大量人力、物力和财力。这样的平台多为大型直播平台或者游戏赛事组织者，它们会聘请专业的主播，使主播成为平台的工作人员之一，主播进行游戏直播讲解就是在完成平台交付的任务，所以游戏直播画面相当于职务作品，应当归属于直播平台或游戏赛事组织者。在实践中，签约平台一般都会提前和专业主播在合同中约定游戏解说视频的著作权归属方。
三、结语
网络游戏直播画面在未融入独创性内容的情况下，等同于网络游戏本身运行画面的再现，这样的直播画面与游戏运行画面并无不同，因此，不认为其是独立作品，著作权归属于游戏著作权人。网络游戏直播画面在融入独创性内容的情况下，主播的精彩解说可以独立构成口述作品。主播的精彩解说是在游戏运行画面基础上产生的，并与游戏运行画面结合，因此，网络游戏直播画面构成演绎作品，著作权归属于主播。但主播若与直播平台或直播赛事组织者有约定，则按照约定著作权可归属于后者。
[参考文献]
[1]王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2016（04）：19-24.
[2]赵银雀，余晖.电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J].知识产权，2017（01）：41-45.
[3]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017（01）：3-13.
[4]李明.网络游戏直播中的著作权问题—以网络游戏画面的权利定性与归属展开[J].学习与实践，2017（06）：37-44.
[5]孙明飞，苏梦云，金杜律师事务所争议解决部.从《我的世界》看游戏玩家创作的世界[EB/OL].（2018-03-29）[2021-02-24].https：//www.chinalawinsight.com/2018/03/articles/dispute-resolution/.
[6]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.
[7]焦和平.类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属[J].法学评论，2019（05）：95-104.
[作者简介]卢红洪（1996—），女，四川攀枝花人，西南科技大学硕士研究生。