治安承包的合法性问题探讨

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  [摘要]治安承包自其产生以来,已经在我国获得了长足的发展,然而治安承包的合法性问题却一直是影响其健康发展的瓶颈,因此,在理论和实践层面解决其合法性问题,使治安承包获得合法性地位便成为当务之急。本文正是出于这种考虑,在认识治安承包及其合法性的基础上,通过考察我国治安承包的现状,最后提出解决我国治安承包合法性困境的办法。
  [关键词]治安承包;社会合法性;行政合法性
  
  1996年,山东省泰安市退伍军人周某以10800元的价格承包下该市下官村的治安,成为中国“治安承包”的第一人。此后,社会治安有偿承包逐渐发展到河南、浙江、内蒙古、吉林和陕西等地。虽然目前我国有许多地方都推行了治安承包,然而,实际上,不同地区所推行的治安承包模式并不完全相同,甚至可以说差别很大。而且,大多数学者在谈到治安承包的合法性问题时,都只是简单地从其形式上的法律依据角度来分析,这实际上是不够的。因此,要解决治安承包的合法性问题,我们首先就必须从总体上明确治安承包与其合法性的含义。
  
  一、治安承包合法性的含义
  
  (一)治安承包的概念
  治安根据其内容的不同,可以分为治安管理和治安防范,相应的,治安承包也因其承包内容的不同可以分为治安管理承包和治安防范承包。单纯的治安防范承包在我国早已存在,尽管由于其中发包方的不同,治安防范承包的性质可能迥异,但从本质上来讲,在治安防范承包中,由于承包人只有防范可防性案件发生的责任,而没有任何对违法犯罪行为进行处罚的权力,因此,单纯的治安防范承包并不存在明显的合法性上的争议。而单纯的治安管理承包在我国也是几乎不存在的,在我国目前备受争议的治安承包实际上其承包内容不仅包括治安防范,而且同时包含了部分由公安机关负责的治安管理业务。笔者在这里要讨论的正是这种意义上的治安承包。
  基于这样的出发点,笔者赞同这样一种定义,治安承包,是指以竞标的方式,由公安机关将治安管理和治安防范工作承包给某一组织或个人,或者由公安机关以外的单位或者组织将治安防范工作承包给某一组织或个人,以提高治安管理和治安防范效果的社会公共安全治理模式。由此我们可以看到,治安承包的发包方可以是公安机关,也可以是非公安机关,当然非公安机关只能作为其中的治安防范承包的发包方。
  (二)治安承包合法性的含义
  中文“合法性”一词集结了两种主要含义:第一种是“合法律性”,意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定,接近英文词legality;第二种是“正当性”、“合理性”,表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则,以及其他非强制的原因,而为人们所认可或赞同,进而自愿接受或服从,接近英文词legitimacy。以“法律的合法性"为例,在第一种意义上,它主要表明一个(组、类)实在法规范符合其上位法或宪法的规定;在第二种意义上,它则表明该法律规范,符合人们的某种价值准则(如正义、公平、理性、自由)或者人们的理想、期待,从而被认为是正当、合理并自愿服从。 相对于治安承包,从第一种含义来说,其表现就是治安承包的行政合法性,即治安承包具有行政法上的法律依据,并通过行政法上的法定程序,获得了自身的合法地位;从第二种含义来说,其表现就是治安承包的社会合法性,即治安承包的产生符合人们的愿望和追求或者某种利益需求,并由此获得了人们的支持。因此,治安承包的合法性问题,就是指治安承包的行政合法性和社会合法性问题。
  
  二、我国治安承包的合法性现状
  
  (一)治安承包的社会合法性
  正如上文所言,治安承包的社会合法性是指治安承包有一定的社会基础,其产生有其必然性,其内容及其实施能够得到人们的拥护。治安承包的产生有着深层次的理论背景,具有代表性的是新古典自由主义理论 和新公共管理理论, 但不管从哪个角度来讲,治安承包的社会合法性最终都表现在其功能和影响上,而在这方面,目前我国治安承包既有其积极的一面,也有其消极的一面。
  1.从治安承包社会合法性的积极面来看,治安承包具有以下社会功能:
  (1)有利于维护社会安全。社会治安实行有偿承包后,一方面由于经济利益的驱动,治安防范队伍的积极性高涨,它带来的防范机制的加强,一定程度上遏制了刑事案件发案率升高的势头;另一方面由于任务的分担,基层派出所能够将警力集中到重点部位、重点案件的管理上,大大提高了工作效率。实践也证明,在这样的“双保险”保障下,实行治安承包地区的社会安全水平都得到了很大的提升。
  (2)弥补了当前我国警力不足的问题。虽然最近几年我国一直在努力扩充公安队伍,全国公安民警队伍从20世纪90年代初的120多万增加到现在的180多万,仍不能满足人民群众日益高涨的公共安全需求,我国目前很多地区,尤其是在一些偏远的农村和人口密度比较大的“都市乡村”,仍然存在着警力非常不足的问题。在“治安承包”下,那些提供有償社会治安服务的社会组织,如近年来一些地方出现的保安服务公司、治安联防队等,都是对警力的巨大补充,而且,长期以来,正是他们在实际上补充甚至替代了人民警察的部分职能才使得我们历次的公安机关机构精简和人员压缩成为可能。
  (3)有利于促进社会就业。专业的工作需要专职的人手,治安承包在一步步地规范化发展中,逐渐走上了专业化的发展道路,这就增加了很多工作岗位,促进了社会就业。粗略估计,目前仅在河南、陕西、内蒙古和浙江等地的治安承包已经至少解决了3万人的就业问题。
  另外,治安承包的实施,社会安全得到更好的维护,这就使得当地的居民更加省心也更加放心,他们就有了更多的时间和精力来做好他们本身的工作,这就从另一方面促进了我国的经济建设。
  2.当然,由于我国的治安承包仍然处在探索阶段,因此,它在社会合法性方面也还存在不少问题,这些问题也正是其社会合法性的困境所在。这些问题主要有:
  (1)当前的治安有偿承包经费来源不合理,这不利于减轻人民负担。且不说在始行治安承包时,大部分地区简单地实行的“谁受益,谁出资”的原则,即使是现在很多地区实行的“政府补助一部分,社会捐助一部分,受益者出一部分”办法来看,它仍然至少存在着以下问题:第一,治安维护本来是国家的职责所在,纳税人在纳完税之后就应该免费地享受到这方面的服务和保障,何以现在又让民众来多出这份钱?第二,即使是受益者要负担治安承包费用,然而受益者由于贫富等上的差别其受益状况实际上并不相同,何以要平等分担?第三,从实践来看,治安承包主要集中在偏远的农村,而实际上也主要是贫穷的地区,这样的结果就是,越是贫穷反而要额外负担治安“保护费”,这样做的道理何在?
  (2)经济性招标可能减损治安承包的民主性,以致其丧失民意。本来,治安承包实行招标竞标是件好事,因为这有利于相对减轻人民的负担,但由于在实践中,一些地区由于片面追求经济效益,而在很大程度上忽略了群众的感情和意志,以致一些不受群众欢迎的人或者组织中标,结果就不可避免地造成治安承包丧失群众基础。
  (3)授权不当、对承包人监管不力可能会导致人权问题出现,以致其受到民众批评甚至反对。笔者调查发现,目前我国的治安承包在人权问题上确实做得还很不够,在实践中这方面出现了很多问题。在一些地区,由于不适当的授权,比如把抓赌、抓嫖娼等事项也承包出去,而一些承包人为了追求经济效益,甚至设局诱赌、诱嫖;还有一些承包人根本不知道作为私营性质的主体,他们到底有什么权限,不仅在完成承包任务中,不适当地侵害公民的隐私权、住宅权,而且还出现了侵害公民的人身自由情形,这些我们从2003年5月到6月间,深圳发生两起“村治安员打死外来工”的恶性事件即可窥其一斑。
  (二)治安承包的行政合法性
  我国治安承包的行政合法性是治安承包之所以备受争议的关键所在,其现状也确实让人忧虑,其中最关键的问题就是治安管理承包缺乏明确的法律依据。笔者对河南、山东和陕西等地考察后发现,当前许多地方都把一些属于治安管理内容的事项也承包出去,例如禁赌、禁嫖、房屋出租管理、暂住人口管理和抓获刑事犯罪分子等等。根据我国的《治安管理处罚法》,治安管理的执法主体只能是公安机关,其他任何部门和个人都无权行使,因此,上述属于治安管理内容事项的承包是没有法律依据的,或者说是违法的。而从法律角度讲,无法律依据则无权无责,遇到涉及生命财产安全的严重情况,仅靠派出所授权、经济利益驱使怎能处理诸多错综复杂的社会纠纷和案件呢?搞不好会形成警方、承包人、受害人、施害人等多方纠缠的无头公案。 因此,实际上,治安管理承包缺乏法律依据的背后又隐藏着法律责任的混乱甚至缺失。
  此外还有一个困扰治安承包行政合法性的问题,那就是:当治安承包发包方的主体是公安机关时,派出所是否可以以自己的名义与承包人签订治安承包合同?众所周知,派出所是公安机关的派出机构,派出机构一般不具有行政主体资格,只有法律、法规授权时才能在授权范围内独立行使行政职权。根据新颁布施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》,派出所实际上已经没有任何可以独立行使的权力,其即使是做出当场处罚也必须以公安机关的名义。{1}而实际上,在我国当前的治安承包实践中,却有许多都是由派出所以自己的名义与承包人签订治安承包合同。
  
  三、我国治安承包合法性困境的出路
  
  从上述内容我们可以看出,尽管我国治安承包具有深层的理论背景和广泛的民意支撑,但由于合法性上的不足,它仍然存在很多生存和發展上的桎梏。然而作为新生的事物,且不说其长远发展的影响如何,仅从当前和一个可预测的时间来看,它对于社会的发展是利大于弊的,因此,我们应该致力于完善它,以使它能够更加促进社会发展和增进人类福祉。那么根据治安承包的不足之处,笔者认为,要使其走出合法性困境,我们应该从以下几个方面作出努力:
  第一,解决好经费来源问题。笔者认为,在经费的来源问题上,我们应该区分情况采取不同的办法:在贫穷偏远的农村地区,不管治安承包的发包方是谁,笔者都不主张再由群众出钱,因为在这个问题上,它不仅涉及到农村的安全,而且关系到农民的收入,这也是“三农问题”中我们必须解决好的重要问题之一。笔者认为,针对这种情况,我们应该加强财政拨款,建立专项资金,同时还应该提倡和鼓励社会捐助。而在经济比较发达的地区,我们则可以采取有条件有限度地让群众自己出一部分钱的办法。
  第二,把好招标关。实践证明,事后的规范很难有效保障公民的权利,因此,必须要做好事前预防工作,而在治安承包中,我们所要做的就是把好招标这一入口关。这里又有两个问题需要注意:一是如何避免委托方与被委托方相互串通 ,以高于实际的成本的价格将治安防范、治安管理工作承包给被委托方 ,从而损害公众或者具体出资组织、个人的利益; 二是避免单纯为了追求低标价,而忽视了对承包人能力及信用的审查。西方的实践表明 ,低标价往往不会是一个好标价,它们要么亏本投标,或者利润太薄,终将失败,应采用“负责任的最低标价”。
  第三,加强对治安承包人的素质培训及其行为的监督管理。承包人追求的是经济效益,公安机关追求的是社会效益,要达到二者的统一,我们至少必须切实做好这三方面的工作:一是加强对承包人素质的岗前、岗中培训,这包括身体素质、道德素质和职业素质等方面的素质;二是加强对承包人的监督管理,落实承包任务;三是严明奖惩机制,实现责权利相统一。
  第四,从法律上明确可以承包的治安管理事项。治安防范可以承包是公认的不争事实,而在治安管理是否可以承包上,大家可谓是仁者见仁,智者见智。笔者认为,我们应该在相关的法律中予以明确,治安管理也是可以承包的,但同时也还要严格限制适用的具体事项。可以承包的治安管理事项应至少包括以下两个要素:其一,不涉及违法犯罪;其二,一般不会跟群众发生严重的对抗甚至暴力冲突。例如出租房屋管理、流动人口登记等。
  第五,合理定位行政机关在治安承包中的角色,并明确其法律责任。在整个治安承包中,公安机关的作用是至关重要的,因为它在其中扮演着多种而且也是关键性的角色。而要完成这各种角色所承担的任务,以下几个方面都是我们应该加以注意的:其一,治安承包合同只能以某个单位或者组织和公安机关的名义作为发包方签订,而不能以派出所的名义签订;其二,在招标时,公安机关应该做好对承包人的资格审查工作;其三,在承包合同签订后,公安机关应该加强对承包人的监管;其四,公安机关作为治安承包的发包方,不能以发代管、一发了之。实际上,治安承包只是给社会安全上了“双保险”,公安机关作为社会安全维护的义务机关,不管承包与否,它都是治安责任的第一义务机关,要对社会安全负直接的过错责任。
  
  [注释]
  
  {1}在这一点上,我国的《治安管理处罚法》已经对之前实行的《治安管理处罚条例》有了改变。
  
  [参考文献]
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  [作者简介]张志坚,男,广东清远人,从化市人民检察院副检察长兼反贪局长。
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