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摘要：我国的按揭贷款担保方式不仅包括房产抵押，亦包括由开发商所提供的保证。抵押方式之完善主要在于债权与物权相分离，担保方式要求银行对房产商的信用考量更加完善。但无论任何一种方式，都不应忽视担保本身可能存在之风险。
关键词：按揭贷款；抵押；担保
中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0056-02
作者简介：宋怡欣（1983-），男，上海人，中国法学会会员，上海法学会会员，律师，上海电机学院商学院讲师，华东政法大学经济法学院博士，研究方向：金融法。
按揭贷款担保的目的在于解决按揭贷款借款人与银行之间的信息不对称问题。担保方式多样，法定的担保方式包括抵押、质押、保证、留置、定金等，而按揭贷款最主要的担保方式是抵押，即以房产、房产所在之地产对按揭贷款进行担保，但是新的问题也由此产生，例如抵押物的价值有可能发生变化，因此作为补充，质押、留置等方式亦应该被引入。
一、以抵押为主的按揭贷款担保方式
我国的《担保法》早在1995年便已出台，也正是因此按揭贷款制度才有了确立的可能性，但是由于基本的物权制度缺乏系统性的疏理，导致了涉及物权抵押方面的诸多疏漏，譬如抵押权与抵押合同同时生效，对于这些带有民商法技术特征的疏漏，无疑会带给理论界较大的争议，这种争议会对按揭贷款的有效性造成比较大的影响，华东政法大学著名教授王立民先生在2000年《抵押权若干问题的探讨》一文中对按揭贷款的一些存在争议的问题进行了深入的剖析，其中包括：抵押当事人能否自行约定抵押期限、同一财产上设立数个抵押权的效力、抵押物转让效力的限制、抵押权实现的顺序、抵押权的实现等，①无疑与对“按揭”一词的定义之争相比，进一步对于按揭贷款各方所涉及的权利义务关系作了分析，对按揭贷款的实践应用更具有实际意义。
而更进一步的讲，对于按揭贷款制度解决信息不对称性权利义务关系的完善并不是制度本身的完善，而是对其体系的完善，因为作为按揭贷款所确立的权利义务关系，无论如何也不可能超过其上位法。中国社会科学院梁慧星教授2000年在其《制定中国物权法的若干问题》一文中对我国按揭贷款的基础—物权法律制度的发展进行了阐释，指出了在《物权法》出台之前物权效力与债券效力相互不分的问题，并由此提出了物权登记制度在我国发展的必然性，为日后按揭贷款风控制度的规范化奠定了基石。②梁教授的这一观点即是大陆法系的物权无因性，是从立法角度设法来弥补制度体系的已有缺陷，更为直接的是从司法角度对按揭贷款进行分析，山东大学的马丽萍教授与威海法院焦卫法官2003年在《处理房地产纠纷若干难点的思考》一文中对各方诉讼参与人之间的利益平衡问题作出了阐释：银行作为有独立请求权的第三人参与诉讼的条件、购房者权利与建筑商优先受偿权的具体保障、其他抵押权人的权益冲突与平衡以及审理按揭案件中司法审判权与行政权力相互冲突的处理方式，其中合同无效赔偿可得（期待）利益损失、按揭不动产位置不明是各方权利相互冲突的焦点，③在我国虽然法官无法造法，但是司法实践中的很多问题的确可以形成一定的“判例”，这种判例的作用并不会产生约束力，但对于保护银行债权、快速实现抵押、降低诉讼成本却是有意义的。
二、保证方式对抵押方式的补充
与对按揭贷款解决信息不对称性方式之争不同的是，对按揭贷款解决信息不对称性权利义务关系之争论却没有因为《物权法》的出台而完全解决。正如上文各位学者所论，按揭并不等于抵押，新的保证方式的加入对按揭贷款制度的研究同样是具有意义的，唐烈英教授2007年在其《论个人住房贷款中的连带责任保证》一文中指出为了确保当事人各方之间在按揭贷款中的信息对称性，作为补充措施的连带责任担保人主要有三种：首先，个人和非专业担保法人作保证人，由于保证金存款的使用并不受到限制而使银行无法优先受偿，这种担保方式并不十分安全；其次，如果由开发商作保证人，能够保证各方权利义务关系相一致，从而取得三赢的效果，但是这种方式的担保范围过于狭窄；最后，住房置业担保公司作保证人，购房者需要支付较重的负担，同时仅仅转移了风险，一旦系统性风险发生难以进行有效抑制。④在此笔者认为保证责任的加入不仅可以使银行获得更大的安全，同时也可以防止房地产商过度的推高房价，因为过高的房价将意味着房地产商风险的加大，保证范围的缩小将有效抑制可能出现的系统性风险。
对于这种综合类担保的观点，其他学者亦发表过相关意见，湖南师范大学法学院崔令之教授在2009年所发表的《按揭之非典型担保物权性质探析》一文中指出按揭的法律性质存在不同的学术观点，包括不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等，在我国担保物权发展的过程中，按揭虽然不是传统的担保方式，但在实践中却得到了广泛的应用，对此，将来制定的《民法典》应当予以明确，其主要理由主要有三个方面：从主体上讲按揭贷款主体固定，包括购房者（被保证人）、房地产开发商（保证人）、银行（担保圈人）三方主体，特别是银行主体身份固定，银行必须参与；其次，抵押人只能是购房者以债务人的身份提供；最后，从按揭的具体权利义务关系看，由于其长期性因此可被视为一种期待权，即当购房者无法履行还款义务是银行可以直接代为行使向开发商收回房屋的权利，而普通担保物权仅具有优先受偿的权利。⑤
在此处可以对崔教授的观点进行一定的引申，我国的民商事制度的特点是民商合一，即在商事领域沿用民事规则，而商事制度的特点是交易的定型化、快捷化，这或许也是我国出台相应的按揭贷款制度规范对其进行定性化的一大法理依据，也就是说，与其说是由于我国的按揭贷款制度使市场得以建立，倒不如说是定型化、快捷化的制度需求推动了按揭贷款制度的引入。
三、担保方式的发展
事实上，无论是传统的抵押方式，还是保证方式的引入，在为按揭贷款债权提供担保的同时也产生了新的市场风险：抵押担保方式虽然鼓励按揭贷款债权规模的扩大，但也有助于推高市场价格，一旦抵押物房地产贬值将导致银行风险迅速膨胀；保证方式同样存在风险，个别的按揭贷款债权风险很可能由于担保人偿债能力的有限性而引发大规模风险。因此，对于按揭贷款而言固然应该鼓励担保方式的创新，但在创新的同时亦不可忽视担保方式本身之缺陷，从这一点上讲如何完善担保方式避免其市场缺陷，远比担保方式本身的创新为之重要。
[ 注释 ]
①王立民.抵押权若干问题的探讨[J].法学，2000（11）.
②梁慧星.制定中国物权法的若干问题[J].法学研究，2000（4）.
③马丽萍，焦卫.处理房地产纠纷若干难点的思考[J].政治与法律，2004（3）.
④唐烈英.论个人住房贷款中的连带责任保证[J].法学论坛，2007（4）.
⑤崔令之.按揭之非典型担保物权性质探析[J].求索，2009（9）.
关键词：按揭贷款；抵押；担保
中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0056-02
作者简介：宋怡欣（1983-），男，上海人，中国法学会会员，上海法学会会员，律师，上海电机学院商学院讲师，华东政法大学经济法学院博士，研究方向：金融法。
按揭贷款担保的目的在于解决按揭贷款借款人与银行之间的信息不对称问题。担保方式多样，法定的担保方式包括抵押、质押、保证、留置、定金等，而按揭贷款最主要的担保方式是抵押，即以房产、房产所在之地产对按揭贷款进行担保，但是新的问题也由此产生，例如抵押物的价值有可能发生变化，因此作为补充，质押、留置等方式亦应该被引入。
一、以抵押为主的按揭贷款担保方式
我国的《担保法》早在1995年便已出台，也正是因此按揭贷款制度才有了确立的可能性，但是由于基本的物权制度缺乏系统性的疏理，导致了涉及物权抵押方面的诸多疏漏，譬如抵押权与抵押合同同时生效，对于这些带有民商法技术特征的疏漏，无疑会带给理论界较大的争议，这种争议会对按揭贷款的有效性造成比较大的影响，华东政法大学著名教授王立民先生在2000年《抵押权若干问题的探讨》一文中对按揭贷款的一些存在争议的问题进行了深入的剖析，其中包括：抵押当事人能否自行约定抵押期限、同一财产上设立数个抵押权的效力、抵押物转让效力的限制、抵押权实现的顺序、抵押权的实现等，①无疑与对“按揭”一词的定义之争相比，进一步对于按揭贷款各方所涉及的权利义务关系作了分析，对按揭贷款的实践应用更具有实际意义。
而更进一步的讲，对于按揭贷款制度解决信息不对称性权利义务关系的完善并不是制度本身的完善，而是对其体系的完善，因为作为按揭贷款所确立的权利义务关系，无论如何也不可能超过其上位法。中国社会科学院梁慧星教授2000年在其《制定中国物权法的若干问题》一文中对我国按揭贷款的基础—物权法律制度的发展进行了阐释，指出了在《物权法》出台之前物权效力与债券效力相互不分的问题，并由此提出了物权登记制度在我国发展的必然性，为日后按揭贷款风控制度的规范化奠定了基石。②梁教授的这一观点即是大陆法系的物权无因性，是从立法角度设法来弥补制度体系的已有缺陷，更为直接的是从司法角度对按揭贷款进行分析，山东大学的马丽萍教授与威海法院焦卫法官2003年在《处理房地产纠纷若干难点的思考》一文中对各方诉讼参与人之间的利益平衡问题作出了阐释：银行作为有独立请求权的第三人参与诉讼的条件、购房者权利与建筑商优先受偿权的具体保障、其他抵押权人的权益冲突与平衡以及审理按揭案件中司法审判权与行政权力相互冲突的处理方式，其中合同无效赔偿可得（期待）利益损失、按揭不动产位置不明是各方权利相互冲突的焦点，③在我国虽然法官无法造法，但是司法实践中的很多问题的确可以形成一定的“判例”，这种判例的作用并不会产生约束力，但对于保护银行债权、快速实现抵押、降低诉讼成本却是有意义的。
二、保证方式对抵押方式的补充
与对按揭贷款解决信息不对称性方式之争不同的是，对按揭贷款解决信息不对称性权利义务关系之争论却没有因为《物权法》的出台而完全解决。正如上文各位学者所论，按揭并不等于抵押，新的保证方式的加入对按揭贷款制度的研究同样是具有意义的，唐烈英教授2007年在其《论个人住房贷款中的连带责任保证》一文中指出为了确保当事人各方之间在按揭贷款中的信息对称性，作为补充措施的连带责任担保人主要有三种：首先，个人和非专业担保法人作保证人，由于保证金存款的使用并不受到限制而使银行无法优先受偿，这种担保方式并不十分安全；其次，如果由开发商作保证人，能够保证各方权利义务关系相一致，从而取得三赢的效果，但是这种方式的担保范围过于狭窄；最后，住房置业担保公司作保证人，购房者需要支付较重的负担，同时仅仅转移了风险，一旦系统性风险发生难以进行有效抑制。④在此笔者认为保证责任的加入不仅可以使银行获得更大的安全，同时也可以防止房地产商过度的推高房价，因为过高的房价将意味着房地产商风险的加大，保证范围的缩小将有效抑制可能出现的系统性风险。
对于这种综合类担保的观点，其他学者亦发表过相关意见，湖南师范大学法学院崔令之教授在2009年所发表的《按揭之非典型担保物权性质探析》一文中指出按揭的法律性质存在不同的学术观点，包括不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等，在我国担保物权发展的过程中，按揭虽然不是传统的担保方式，但在实践中却得到了广泛的应用，对此，将来制定的《民法典》应当予以明确，其主要理由主要有三个方面：从主体上讲按揭贷款主体固定，包括购房者（被保证人）、房地产开发商（保证人）、银行（担保圈人）三方主体，特别是银行主体身份固定，银行必须参与；其次，抵押人只能是购房者以债务人的身份提供；最后，从按揭的具体权利义务关系看，由于其长期性因此可被视为一种期待权，即当购房者无法履行还款义务是银行可以直接代为行使向开发商收回房屋的权利，而普通担保物权仅具有优先受偿的权利。⑤
在此处可以对崔教授的观点进行一定的引申，我国的民商事制度的特点是民商合一，即在商事领域沿用民事规则，而商事制度的特点是交易的定型化、快捷化，这或许也是我国出台相应的按揭贷款制度规范对其进行定性化的一大法理依据，也就是说，与其说是由于我国的按揭贷款制度使市场得以建立，倒不如说是定型化、快捷化的制度需求推动了按揭贷款制度的引入。
三、担保方式的发展
事实上，无论是传统的抵押方式，还是保证方式的引入，在为按揭贷款债权提供担保的同时也产生了新的市场风险：抵押担保方式虽然鼓励按揭贷款债权规模的扩大，但也有助于推高市场价格，一旦抵押物房地产贬值将导致银行风险迅速膨胀；保证方式同样存在风险，个别的按揭贷款债权风险很可能由于担保人偿债能力的有限性而引发大规模风险。因此，对于按揭贷款而言固然应该鼓励担保方式的创新，但在创新的同时亦不可忽视担保方式本身之缺陷，从这一点上讲如何完善担保方式避免其市场缺陷，远比担保方式本身的创新为之重要。
[ 注释 ]
①王立民.抵押权若干问题的探讨[J].法学，2000（11）.
②梁慧星.制定中国物权法的若干问题[J].法学研究，2000（4）.
③马丽萍，焦卫.处理房地产纠纷若干难点的思考[J].政治与法律，2004（3）.
④唐烈英.论个人住房贷款中的连带责任保证[J].法学论坛，2007（4）.
⑤崔令之.按揭之非典型担保物权性质探析[J].求索，2009（9）.