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编者按:重庆法院近日推出了“单方退出机制”,旨在隔离可能出现的“腐败”。其做法是法院院长、庭长的配偶或子女不能再从事律师职业,否则,院长、庭长本人须辞去领导职务。此做法一经公布,引起众多叫好声,当然也有对此“物理隔离”的合法性提出疑问的。就此热点,特约三名西南政法大学的教授作讨论。
杜江涌西南政法大学副教授、博士、挂职法官
堵与疏: 法律人面临的选择
从今年开始,重庆市法院将全面推行法院领导干部“单方退出”机制,并将探索与司法行政机关共建法官、律师关系信息库,作为严格回避的重要依据。
重庆这个规定无域外经验可循,2009年上海对此却有类似规定,而且据说产生了良好的社会反响,虽也有不少律师颇有微词。相关法律法规中已经规定了法官回避制度,但是重庆这次的规定已经极大地突破了现有法律的设定,对于法官与律师的婚姻进行了一定程度的干预,但并不妨碍法官与律师的自由意愿。笔者认为应该以一种改革的视野来完善和推广这一做法。
法官职业与律师职业,同属法律职业;法官与律师的关系体现在具体案件的办理过程中,但是市民社会中的法官与律师本身存在的社会关系会对案件办理过程中的双方之间职业上的相互关系产生一定的影响,导致案件的处理有失偏颇,进而关系到司法公正不能实现。为了防止这种影响力的蔓延,必须制定相关规范加以约束,在现代法治环境下,重庆此规定的出台所蕴含的重要性和必要性是不言而喻的。
出台这种“头痛医头,脚痛医脚”的规定颇有作秀嫌疑,可能会令法律界人士诟病,但是的确影响了一部分人的利益,更毋庸置疑在某种程度上解决了人民群众在诉讼时对法院公正性的怀疑,毕竟配偶子女这种显性的关系比隐性的诸如同窗或其他关系更为明目张胆。然这种“一刀切”的方法对于正在从事法律职业的双方缺少人性关怀,这不是一个法治时代应该有的方法。但在目前的法治环境下,地方法院出台这样的规定我们还是应该赞同支持,虽然只是小修小补,并且可能收效甚微;虽然损害了一部分人的利益,但换来的是大多数人的利益。
实务界中,律师与法官的狼狈为奸屡见不鲜,若律师与法官多上一层“百年修得共枕眠”的关系,那么无论是在案源的提供以及各种利益层次的博弈上面,该律师都是占尽优势的,这不利于司法的公信度。隔离律师与法官的接触,是防止产生司法腐败的一个重要途径。至少会尽可能地为利益博弈的双方提供一个较为公平的竞技的宽松环境。
该规定旨在减少腐败发生的可能性,并没有必然因为身份关系而推论腐败的存在,而只是采取措施对于任职条件作出的一种制约,确保司法公正,建立良性规范的法官与律师的关系,短时间会对相关利益主体产生阵痛,但是立足长远来看对于当下的法治建设必然是大有裨益。规定的诸种限制并没有对上位法产生冲突,但却给法律职业人带来了一定的麻烦,为了婚姻中对方的事业,只能调整自己的职业。
建设法官与律师之间的“隔离带”,“物理隔离”的确是最笨也是最好的办法。笔者认为,在推广和完善的过程中操作上要注意两点,一是隔离范围的把握,二是要坚决贯彻,把规定落到实处,不能让规定成为一纸空文。对于重庆市此次出台的规定,让我们拭目以待。■
和静钧西南政法大学副教授,国际政治文化学者
借鉴立法,构造中国的“利益冲突法”
中国的“利益冲突法”,散见于各部门法中,也散见于部门规章制度里,并未自成一体。重庆法院推出配偶为律师的法院干部“刚性”单方退出机制,又称“物理隔离法”,就是在一些单位无现成上位法律可资适用的背景下,“自觉”规范、借用已有的党纪国法,所形成的防止利益冲突的“回避制度”。由于缺乏系统的利益冲突法呵护,重庆法院之制度创新,究竟会在什么层面上取得多大效果,依然是个问题。那么,在什么情况下,利益冲突法才会实现其立法目的呢?我们不妨学习和借鉴外国的经验。
首先,我们来看看什么是“利益冲突”。任何握有公职权力的人员,其代表的利益大致可分为二:一个是其公职所代表的公共利益,一个是其作为社会成员个体所具有的私人利益。这两类利益有时是一致的,有时会是相互冲突的。当公务人员其公利和私利发生冲突时,理论上要求任何人都不得为了实现个人利益而损害公共利益。如果国家公务人员利用公共职务权力去谋取个人私利,就一定会侵犯公共利益,进而导致腐败现象乃至腐败犯罪。“利益冲突法”正是规范公利与私利之间关系的法律,它涉及所有拥有公职权力或履行公共权力的人、机构或组织。
从国外的立法上看,加拿大政府颁布了《利益冲突章程》,并针对现任和退休的公职人员制定了《公职人员利益冲突与离职后行为准则》。美国的《公职人员道德法》就是一部防止利益冲突法。美国在此基础上,按刑法性质,制定了《利益冲突法》,规定了相应的罚金刑和有期徒刑。英国针对高级官员制定了一项“利益声明”制度,法国有《关于政治生活财务透明度法令》,菲律宾有《公共官员与雇员品行和道德标准法》,韩国也有类似的《公职人员道德法》等。
一个完整的利益冲突法体系,按海外法律经验,基本上由财产申报制度、任职前资产无害处理制度、回避制度及离职后行为限制等内容组成。利益冲突的结果,往往表现为不当的财产获利或不当的政治获益。所以,光有财产透明还不够,还要有透明的回避制度及离职后行为限制制度。
全球大多数国家都执行公务员或高级公务员财产申报制度,申报分为公开申报和秘密申报两类,如美国联邦行政部门高级行政官员受“公开申报”约束,下层或低层公务员则“秘密申报”即可。美国还要求财产申报人如有可能构成利益冲突的资产,则要求进行“无害”处理,或出售或转让。目前我国还没有形成统一的财产申报制度,导致利益冲突现象的蔓延和受控,官员入股、法官和法官配偶子女入股律师事务所等则是公职人员持有“有害”资产的例子。
目前来看,重庆法院的“物理隔离法”,类似于“利益冲突法”中的“回避制度”。从美国经验来看,美国禁止政府雇员以官方身份参与他知道对自己或其他关联人有经济利益的任何特定事项。加拿大规定凡可能对公职人员带来或造成优惠的境况都应避免。
所以,综上所述,可以断言,重庆法院制度创新要在多大程度上发挥效果,还得依赖整体立法环境的改善,还得依赖一部统一的“利益冲突法”来指引。海外反腐经验反复证明,统一的公职人员道德法及利益冲突法,才是整个公职权力体系建立公信力的基础,也是整个司法体系建立权威和公信力及公正形象的基础。■
侯国跃西南政法大学民商法学院副教授、博士、挂职法官
防治司法不公的“维生素D”?
据悉,重庆市法院系统将从今年开始全面推行法院领导干部“单方退出”机制,对配偶、子女从事律师职业的人员,不再作为院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长的提名人选,而已经担任领导职务的,要逐步清理,或者配偶、子女不再从事律师工作,或者本人辞去领导职务。重庆市高院钱峰院长表示,此举是为了确保司法公正。
看罢此报道,笔者不禁联想到几年前英国《独立报》上的一则消息:“一项历时四十年的研究评估揭示,每日服食维生素D,可使乳癌、结肠癌和卵巢癌的风险减低一半。”换言之,“神奇防癌药”竟然是“维生素D”!笔者不懂医学,不知这项研究结果是否可靠,但笔者基本可以断言,重庆法院方面的“物理隔离”方法,恐怕无法成为防治司法不公的“维生素D”!
首先,“物理隔离”涉嫌违法。根据《法官法》的规定,法院的院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长和一般的审判员、助理审判员一样,都属于“法官”的范畴。作为法官,他们享有“非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分”的权利。免除法官职务的“法定事由”,《法官法》进行了完全列举,包括且仅包括:丧失中华人民共和国国籍的;调出本法院的;职务变动不需要保留原职务的;经考核确定为不称职的;因健康原因长期不能履行职务的;退休的;辞职或者被辞退的;因违纪、违法犯罪不能继续任职的。关于法定程序,法律的规定是:地方各级法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免,副院长、审委会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。试问,如果已经担任领导职务的法官不愿辞去领导职务,其配偶、子女也不愿放弃律师工作,钱锋院长能奈其何?是以违法的方式免除法官的领导职务,还是建议司法行政吊销法官配偶、子女的律师执业证书?
关于法官与其担任律师的配偶、子女的关系,如不涉及法官职务的,属于《婚姻法》等法律的调整范畴;涉及法官职务的,只有《法官法》第十七条第三款的规定,即“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。重庆法院方面为何超越《法官法》的规定,推行此等“单方退出”机制?其指向乃在于愈演愈烈的司法腐败也!近年来,确有一些律师利用或“被利用”其与法官的非正常关系,影响司法公正。百姓对此亦多有诟病。因此,如何规范律师与法官关系,成为司法改革关注的热点和难点问题。但无论如何,司法改革必须在《宪法》和法律规定的范围内进行,而不能超越法律以不公正的措施去换取“公正”的司法!
其次,规范律师与法官的关系不能单靠一个“堵”字。律师与法官、检察官均属于“法律职业共同体”之成员,其间必然有职业方面的共同语言和追求,也因此容易建立良好的关系。这并不必然影响司法公正。相反,据笔者的体会,“法律职业共同体”内部建立良性的沟通机制,既有利于该共同体成员素质的整体提升,也有利于法律的正确理解与适用。这些无疑会积极推进公正司法。
再次,防治司法腐败非“物理隔离”所能承受之重。据笔者的观察,影响司法公正的“律师-法官”关系,往往不是夫妻、父母子女关系,即便存在也绝非主流。其他亲属关系、师承关系、朋友关系、同学关系、同乡关系等等都可能在一定条件下影响司法公正,甚至在没有这些关系的情况下,只需凭借金钱、美色这些“大棒”,都极可能将手持正义之槌的法官“击倒”。在司法实务中,还有一些律师拥有的人大代表或政协委员身份,也会影响司法公正。故而,医治司法不公这一“顽疾”,恐怕要靠体制改革、法律更新、严格执法、纪律教育以及法官待遇提升等方法多管齐下,而不能单靠“服用维生素D”了事!■
杜江涌西南政法大学副教授、博士、挂职法官
堵与疏: 法律人面临的选择
从今年开始,重庆市法院将全面推行法院领导干部“单方退出”机制,并将探索与司法行政机关共建法官、律师关系信息库,作为严格回避的重要依据。
重庆这个规定无域外经验可循,2009年上海对此却有类似规定,而且据说产生了良好的社会反响,虽也有不少律师颇有微词。相关法律法规中已经规定了法官回避制度,但是重庆这次的规定已经极大地突破了现有法律的设定,对于法官与律师的婚姻进行了一定程度的干预,但并不妨碍法官与律师的自由意愿。笔者认为应该以一种改革的视野来完善和推广这一做法。
法官职业与律师职业,同属法律职业;法官与律师的关系体现在具体案件的办理过程中,但是市民社会中的法官与律师本身存在的社会关系会对案件办理过程中的双方之间职业上的相互关系产生一定的影响,导致案件的处理有失偏颇,进而关系到司法公正不能实现。为了防止这种影响力的蔓延,必须制定相关规范加以约束,在现代法治环境下,重庆此规定的出台所蕴含的重要性和必要性是不言而喻的。
出台这种“头痛医头,脚痛医脚”的规定颇有作秀嫌疑,可能会令法律界人士诟病,但是的确影响了一部分人的利益,更毋庸置疑在某种程度上解决了人民群众在诉讼时对法院公正性的怀疑,毕竟配偶子女这种显性的关系比隐性的诸如同窗或其他关系更为明目张胆。然这种“一刀切”的方法对于正在从事法律职业的双方缺少人性关怀,这不是一个法治时代应该有的方法。但在目前的法治环境下,地方法院出台这样的规定我们还是应该赞同支持,虽然只是小修小补,并且可能收效甚微;虽然损害了一部分人的利益,但换来的是大多数人的利益。
实务界中,律师与法官的狼狈为奸屡见不鲜,若律师与法官多上一层“百年修得共枕眠”的关系,那么无论是在案源的提供以及各种利益层次的博弈上面,该律师都是占尽优势的,这不利于司法的公信度。隔离律师与法官的接触,是防止产生司法腐败的一个重要途径。至少会尽可能地为利益博弈的双方提供一个较为公平的竞技的宽松环境。
该规定旨在减少腐败发生的可能性,并没有必然因为身份关系而推论腐败的存在,而只是采取措施对于任职条件作出的一种制约,确保司法公正,建立良性规范的法官与律师的关系,短时间会对相关利益主体产生阵痛,但是立足长远来看对于当下的法治建设必然是大有裨益。规定的诸种限制并没有对上位法产生冲突,但却给法律职业人带来了一定的麻烦,为了婚姻中对方的事业,只能调整自己的职业。
建设法官与律师之间的“隔离带”,“物理隔离”的确是最笨也是最好的办法。笔者认为,在推广和完善的过程中操作上要注意两点,一是隔离范围的把握,二是要坚决贯彻,把规定落到实处,不能让规定成为一纸空文。对于重庆市此次出台的规定,让我们拭目以待。■
和静钧西南政法大学副教授,国际政治文化学者
借鉴立法,构造中国的“利益冲突法”
中国的“利益冲突法”,散见于各部门法中,也散见于部门规章制度里,并未自成一体。重庆法院推出配偶为律师的法院干部“刚性”单方退出机制,又称“物理隔离法”,就是在一些单位无现成上位法律可资适用的背景下,“自觉”规范、借用已有的党纪国法,所形成的防止利益冲突的“回避制度”。由于缺乏系统的利益冲突法呵护,重庆法院之制度创新,究竟会在什么层面上取得多大效果,依然是个问题。那么,在什么情况下,利益冲突法才会实现其立法目的呢?我们不妨学习和借鉴外国的经验。
首先,我们来看看什么是“利益冲突”。任何握有公职权力的人员,其代表的利益大致可分为二:一个是其公职所代表的公共利益,一个是其作为社会成员个体所具有的私人利益。这两类利益有时是一致的,有时会是相互冲突的。当公务人员其公利和私利发生冲突时,理论上要求任何人都不得为了实现个人利益而损害公共利益。如果国家公务人员利用公共职务权力去谋取个人私利,就一定会侵犯公共利益,进而导致腐败现象乃至腐败犯罪。“利益冲突法”正是规范公利与私利之间关系的法律,它涉及所有拥有公职权力或履行公共权力的人、机构或组织。
从国外的立法上看,加拿大政府颁布了《利益冲突章程》,并针对现任和退休的公职人员制定了《公职人员利益冲突与离职后行为准则》。美国的《公职人员道德法》就是一部防止利益冲突法。美国在此基础上,按刑法性质,制定了《利益冲突法》,规定了相应的罚金刑和有期徒刑。英国针对高级官员制定了一项“利益声明”制度,法国有《关于政治生活财务透明度法令》,菲律宾有《公共官员与雇员品行和道德标准法》,韩国也有类似的《公职人员道德法》等。
一个完整的利益冲突法体系,按海外法律经验,基本上由财产申报制度、任职前资产无害处理制度、回避制度及离职后行为限制等内容组成。利益冲突的结果,往往表现为不当的财产获利或不当的政治获益。所以,光有财产透明还不够,还要有透明的回避制度及离职后行为限制制度。
全球大多数国家都执行公务员或高级公务员财产申报制度,申报分为公开申报和秘密申报两类,如美国联邦行政部门高级行政官员受“公开申报”约束,下层或低层公务员则“秘密申报”即可。美国还要求财产申报人如有可能构成利益冲突的资产,则要求进行“无害”处理,或出售或转让。目前我国还没有形成统一的财产申报制度,导致利益冲突现象的蔓延和受控,官员入股、法官和法官配偶子女入股律师事务所等则是公职人员持有“有害”资产的例子。
目前来看,重庆法院的“物理隔离法”,类似于“利益冲突法”中的“回避制度”。从美国经验来看,美国禁止政府雇员以官方身份参与他知道对自己或其他关联人有经济利益的任何特定事项。加拿大规定凡可能对公职人员带来或造成优惠的境况都应避免。
所以,综上所述,可以断言,重庆法院制度创新要在多大程度上发挥效果,还得依赖整体立法环境的改善,还得依赖一部统一的“利益冲突法”来指引。海外反腐经验反复证明,统一的公职人员道德法及利益冲突法,才是整个公职权力体系建立公信力的基础,也是整个司法体系建立权威和公信力及公正形象的基础。■
侯国跃西南政法大学民商法学院副教授、博士、挂职法官
防治司法不公的“维生素D”?
据悉,重庆市法院系统将从今年开始全面推行法院领导干部“单方退出”机制,对配偶、子女从事律师职业的人员,不再作为院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长的提名人选,而已经担任领导职务的,要逐步清理,或者配偶、子女不再从事律师工作,或者本人辞去领导职务。重庆市高院钱峰院长表示,此举是为了确保司法公正。
看罢此报道,笔者不禁联想到几年前英国《独立报》上的一则消息:“一项历时四十年的研究评估揭示,每日服食维生素D,可使乳癌、结肠癌和卵巢癌的风险减低一半。”换言之,“神奇防癌药”竟然是“维生素D”!笔者不懂医学,不知这项研究结果是否可靠,但笔者基本可以断言,重庆法院方面的“物理隔离”方法,恐怕无法成为防治司法不公的“维生素D”!
首先,“物理隔离”涉嫌违法。根据《法官法》的规定,法院的院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长和一般的审判员、助理审判员一样,都属于“法官”的范畴。作为法官,他们享有“非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分”的权利。免除法官职务的“法定事由”,《法官法》进行了完全列举,包括且仅包括:丧失中华人民共和国国籍的;调出本法院的;职务变动不需要保留原职务的;经考核确定为不称职的;因健康原因长期不能履行职务的;退休的;辞职或者被辞退的;因违纪、违法犯罪不能继续任职的。关于法定程序,法律的规定是:地方各级法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免,副院长、审委会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。试问,如果已经担任领导职务的法官不愿辞去领导职务,其配偶、子女也不愿放弃律师工作,钱锋院长能奈其何?是以违法的方式免除法官的领导职务,还是建议司法行政吊销法官配偶、子女的律师执业证书?
关于法官与其担任律师的配偶、子女的关系,如不涉及法官职务的,属于《婚姻法》等法律的调整范畴;涉及法官职务的,只有《法官法》第十七条第三款的规定,即“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。重庆法院方面为何超越《法官法》的规定,推行此等“单方退出”机制?其指向乃在于愈演愈烈的司法腐败也!近年来,确有一些律师利用或“被利用”其与法官的非正常关系,影响司法公正。百姓对此亦多有诟病。因此,如何规范律师与法官关系,成为司法改革关注的热点和难点问题。但无论如何,司法改革必须在《宪法》和法律规定的范围内进行,而不能超越法律以不公正的措施去换取“公正”的司法!
其次,规范律师与法官的关系不能单靠一个“堵”字。律师与法官、检察官均属于“法律职业共同体”之成员,其间必然有职业方面的共同语言和追求,也因此容易建立良好的关系。这并不必然影响司法公正。相反,据笔者的体会,“法律职业共同体”内部建立良性的沟通机制,既有利于该共同体成员素质的整体提升,也有利于法律的正确理解与适用。这些无疑会积极推进公正司法。
再次,防治司法腐败非“物理隔离”所能承受之重。据笔者的观察,影响司法公正的“律师-法官”关系,往往不是夫妻、父母子女关系,即便存在也绝非主流。其他亲属关系、师承关系、朋友关系、同学关系、同乡关系等等都可能在一定条件下影响司法公正,甚至在没有这些关系的情况下,只需凭借金钱、美色这些“大棒”,都极可能将手持正义之槌的法官“击倒”。在司法实务中,还有一些律师拥有的人大代表或政协委员身份,也会影响司法公正。故而,医治司法不公这一“顽疾”,恐怕要靠体制改革、法律更新、严格执法、纪律教育以及法官待遇提升等方法多管齐下,而不能单靠“服用维生素D”了事!■