摘 要：在房地产交易中，很多开发企业将商品房销售交由专门房地产经纪公司代理，双方因房屋销售代理发生的纠纷日益增多，很多甚至诉至法院。本文就房屋销售代理过程中的常见风险逐一作出分析和提示，并以销售代理合同文本设计为视角就防范法律风险作出探讨。
　　关键词：房屋销售代理；法律风险；防范措施；合同
　　一、法律关系分析
　　关于房屋销售代理合同的法律属性，主要存在委托合同与居间合同两种说法。《合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”，第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”
　　房屋销售代理合同中，房地产经纪公司利用自身房产销售、策划、推广等方面的专业优势，为开发企业提供全程的房产营销策划推广方案，提高房产项目的知名度与吸引力，为订立商品房买卖合同报告机会和提供中介服务，符合居间合同的特征。同时，销售代理合同中还有诸如由经纪公司协助办理银行按揭贷款、办理客户入住手续、负责客户售后服务工作等事项，而这些工作发生在开发企业与房屋买受人签订房屋买卖合同之后，显然这些工作超出了居间合同的范畴，具有委托合同的特征。因此，房屋代理销售合同中房地产经纪机构提供的通常是居间和委托代理的综合服务。解决相关争议，应根据争议性质，适用《合同法》关于委托合同和居间合同的相关条款。
　　二、常见法律纠纷
　　1）代理模式选择：发生纠纷主要为代理模式是独家代理还是排他代理约定不明，特别是在独家代理的情况下，开发企业能否自行销售没有作出明确约定；
　　2）代理服务范围：对经纪公司的具体服务范围约定不明确发生争议，特别是在商品房买卖合同成功签约后，经纪公司是否提供客户入住手续、处理客户售后服务等后续事项约定不明；
　　3）酬金计算方式：代理销售合同一般采用佣金计取加溢价分成模式，针对佣金支付期限、支付金额特别是溢价分成金额发生争议较多，主要原因在于对“销售底价”的约定不明（底价为平均底价还是单套底价）；还有就是对于开发公司内部认购的或者关联公司客户签约的，是否计算佣金等；
　　4）签约成功标准：随着国家房地产调控政策的出台，由于国家调控政策导致签约不能或贷款不能的，或者由于开发企业自身原因不与认购人签订买卖合同的，是否属于经纪公司销售代理“签约成功”，容易引发纠纷；
　　5）退房佣金计算：在经纪公司的工作下，定购人与开发企业签订了商品房买卖合同，但由于贷款不能审批或买受人未按合同约定支付购房款等原因，导致买受人选择退房或开发企业依法解除合同的，此种情形佣金如何计算易引发纠纷；
　　6）双方资质资格：因经纪公司不具有相关资质，所签代理销售合同的效力，代理销售的房地产项目如不符合预售条件，签订认购协议后未正式签订商品房买卖合同的，如合同无效或解除后双方责任承担等也易发生纠纷。
　　三、防范措施与合同条款设计
　　结合上述主要争议事项，房屋销售代理合同在条款设计上要完善，最大限度的防范法律风险，我们认为，完善的商品房代理销售合同应具备下列基本条款：
　　1）代理销售的标的：对合同项下的楼盘的基本情况作出明确描述，特别是对楼盘取得的诸如土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证、预售许可证等文件予以明确并作出附件列明；
　　2）代理服务的内容与代理模式：以清单方式将经纪公司服务的全部事项分项列明，对服务标准、服务质量等作出具有操作性的考核要求；同时，对代理模式即独家代理或是排他代理等作出明确规定，避免出现经纪公司与开发企业、其他经纪公司同时销售情形。
　　3）销售底价与销售指标：建议对全部楼盘平均销售底价、每栋楼的平均销售底价、每层的平均销售底价及单套销售底价根据需要分别作出约定，同时对外的销售价目表的制定程序应作出约定；销售指标的约定应具体，对总销售指标、阶段销售指标、销售率等可分别作出具体明确的约定。销售底价、销售指标关系到对经纪公司的考核与佣金的支付，应尽量详尽明确。
　　4）成功销售的界定：应对一次性付款客户、按揭贷款客户的签约成功标准分别作出约定，一般以按约支付首付款并办理完毕贷款手续或者全额支付房款为标准。需要注意的是，应对已成功签约后合同被终止或解除的，是否算作销售成功并计算佣金作出约定。
　　5）代理佣金及溢价分成的计算：应对佣金的支付标准、支付进度、支付期限等作出具体约定，佣金的支付应与销售底价、销售指标相结合；溢价分成款的计取标准应明确，对所谓“溢价”的参考标准作出明确约定，即是以平均底价、分层底价还是单套底价为基础计算溢价；同时，应对开发公司及关联公司内部认购签约客户是否计取佣金作出约定。
　　6）双方的权利义务：重点对房产经纪公司的服务内容、开发公司的协助配合事项分项列明，并对费用承担作出约定；同时还应对代理销售合同履行过程中形成的知识产权归属、人身伤害事件的责任承担等事项作出约定。
　　7）违约责任条款：对开发公司而言，违约事项主要在迟延支付佣金及溢价分成款；对经纪公司而言，应针对销售指标、销售价款的完成情况设定不同的违约条款，特别针对改变售楼方案、任意放盘、减价销售、截留销售款项、私收房款、定金及预订款或向客户额外收取费用、转让代理权或委托分销、超越代理权进行营销策划或代理销售等事项设定开发公司的合同解除权。
　　8）承诺与保证条款：主要是保证代理方具有房地产经纪人资格，保证代理项目具有相关审批手续，符合商品房预售条件等，避免代理合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
　　9）商业秘密保护条款：销售代理合同履行过程中，合同各方均可能掌握对方涉及客户名单、管理方法、营销策略、经营诀窍等商业秘密，因此設定商业秘密保护条款约定保密义务尤为重要。
　　10）争议解决条款：争议解决条款可根据需要选择仲裁或诉讼，如选择诉讼，建议双方约定管辖法院，建议约定由项目所在地人民法院管辖。