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在MP3技术出现后，MP3音乐高度压缩的特性与互联网的结合，使一个普通的个人电脑用户便轻易拥有了几乎无限的存储歌曲的能力。而在目前的网络技术环境下主要存在两种数字音乐的传播途径：一种是架构在TCP／IP之上的软件所采用的客户机/服务器结构，即由某个用户（在版权侵权诉讼中该用户主要是网络经营者）将MP3文件放在网络服务器上供人下载。然而，由于网络经营者将MP3文件放在网络服务器的过程本身其实就是一种对版权作品一种复制，如果缺乏版权人的许可，使用该模式的经营者很可能构成侵权。
另一种则是架构在P2P（英文Peer－to－Peer的缩写）技术之上的客户机/客户机结构。它允许Internet用户通过专门的软件直接连接其他用户的计算机，并进行数字音乐文件的交换，而不需要连接到服务器上再进行浏览与下载。可以说P2P软件的出现对原来的版权法中关于“私人复制”的法律设计造成了颠覆性的影响，当今重要的版权国际公约以及各国国内版权法几乎都没有明确规定对非授权版权材料“私人复制”的合法性问题，原因在于这些法律均假定“私人复制”由于成本限制不具有规模性不可能对版权人构成威胁。而有威胁的非授权复制需要高额的沉没成本，这种成本往往只有进行规模生产的厂商才能支付，因此如果版权人能够控制少数厂商的行为，权利人就能得到经济补偿。而且必须指出的是针对私人复制进行诉讼在传统诉讼制度框架下其成本和收益上也极不符合诉讼的经济原则，因此一般来说传统版权法都将私人复制纳入了合理使用的范畴。但是P2P软件的出现却使个人在因特网上大量传播非授权版权材料的成本变成了几乎为零（除了少数上网费用），非授权的私人复制对于版权保护来说已经不再是一种看不见的威胁，可是另一方面在现有诉讼制度下针对私人复制进行诉讼却仍然是极不经济的行为，于是无奈之下版权所有人不得不把目光转向了P2P软件和服务的提供者，这也正是百度案社会背景。
一、百度案带来的思考
2005年9月16日，北京市海淀区法院就上海步升音乐文化传播有限公司（下称步升）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度）录音制作者权侵权纠纷一案作出一审判决：百度停止“提供涉及原告方的30多首歌曲MP3文件的下载服务，并赔偿原告6.8万元。”这是国内首例利用搜索引擎免费下载MP3被判侵权的案例。
本案中百度公司所提供的搜索引擎其实就是一种需要中央索引搜索服务的P2P软件服务，虽然我国《著作权法》并没有关于“主要商业用途”原则的立法，但是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条（以下简称《解释》）以及《互联网著作权行政保护办法》以下简称《办法》）第十二条的规定还是为ISP提供了保护。而根据《办法》第二条的规定引擎服务也被纳入信息服务的范畴，但本案特殊之处在于百度却是以自己的名义提供作品的链接。在下载过程中，网页上会自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自“mp3.baidu.com”，这无疑是百度自己把自己放在了一个类似于ICP的地位使其很难进行辩护。
那么如果百度不再以自己名义提供链接内容，它是否就能免责呢？这恐怕要取决于法院对第十二条所规定的“明知”要件的解释，如果不以被告对每一项侵权内容的具体知道为要件，那百度将很难胜诉，而如果结果真是如此认定的话，那么对于搜索服务的提供商来说恐怕将造成类似于Mp3.Com案那样毁灭性的打击。可是离开了搜索服务网络还能成其为网络吗？但是如果法院将收到通知作为明知与否的标准，那么对于著作权人来说又似乎过于严厉了，而且必须指出的是《办法》所设立的“通知制度”在实践中极有可能造成网络服务提供商（Internet Service Provider，以下简称ISP）在收到通知后为了免除责任而一概清除通知涉及的内容的后果，因为法律虽然同时设计了反通知制度但并不具有强制性，而事实上要ISP去逐一核实通知内容究竟是否真的侵权并提供证明也是极不经济的，而且《办法》对于移除的标准也未作明确，究竟是要求永久移除（这在现在的技术条件下几乎是不可能的），还是只需一次移除，两者对ISP的要求将截然不同，而即便是后者也不是一种理想的选择，这很有可能造成对合法内容的误删并引发被移除的ICP对ISP的诉讼，而我国《著作权法》又无相关制度设置。这无疑让ISP其实也是网络时代的知识产权保护陷入了困境。
在此，笔者认为我们不妨了解一下美国法院有关Napster案的审理。
二、Napster案之案情
本案被告Napster公司是一家经营P2P系统的公司，其全部业务来自网上服务，主要包括以下方面：通过程序设置使得用户可以搜索并拷贝其他用户个人电脑上的MP3音乐文件、通过因特网，将一个用户电脑上的MP3音乐文件传送到另一用户的电脑中。值得注意的是，用户在使用Music Share软件传递音乐文件的过程中Napster本身并未复制任何音乐，其服务器中也未存储任何音乐的拷贝，而只是存有所有上网用户设为共享的MP3音乐目录。另外，Napster的用户享受的所有服务全部是免费的。
但原告A&M及其他17家唱片公司还是在1999年12月6日向美国加州北区旧金山联邦法庭提出了控诉声称：“被告Napster虽未直接拷贝原告的音乐，但其在明知用户从事非法拷贝的情况下仍帮助用户实施侵犯版权的行为，并非法获利，构成了间接侵权，应对其个人用户的侵权行为承担连带责任和代理责任。”
三、Napster案之争议点
1.关于合理使用。
由于被告在本案中曾引用1984年SONY案中所确立的“主要商业用途原则”作为抗辩理由，为此首先有必要对SONY案所确立的原则进行介绍：
（1）主要商业用途原则。
美国最高法院在SONY案中特别借用了美国《专利法》第271条C款的“主要商业用途”原则：如果某一专利产品的特定部分可以用于其它目的，向公众提供专利产品的这一特定部分不构成专利侵权。
设立该原则的本意在于《专利法》间接侵权诉讼中，法院已经认识到不允许专利权人将其专有权扩大到超过其规定权利范围之外的重要性。尽管《专利法》和《版权法》之间存在着许多实质性差别，但最高法院同样认识到在《版权法》间接侵权诉讼中，法律必须在保护版权人的合法权益与许可他人自由参与与其权益无实质关联的商务活动之间寻求平衡。据此最高法院确立了《版权法》中的“主要商业用途原则”：销售复印设备，如同销售其它商品一样不构成纵容他人侵权，只要所售商品是广泛用于合法的及无争议的目的，那么这种复制行为就不构成间接侵权。可以说“主要商业用途”原则在法律上为科技进步提供了一道防火墙。
（2）空间转换。
Napster案中，被告要在本案中运用“主要商业用途原则”为其服务辩护，那么首先他就必须证明他所提供的服务存在合法用途。而其最先想到的也是最具有迷惑性的理由是指出Napster软件“空间转移”之功能，即让合法CD拷贝的所有者为个人使用之目的，通过Napster软件对其所拥有的正版音乐文件进行复制和传送使之在各个不同场所均可以欣赏。而在Napster案中，用户要实现“空间转移”的目的就必须先把版权作品复制在一台电脑上，并连接上Napster系统，然后再在另一台电脑上通过Napster系统下载该作品，而在此过程中可能已经有许多其他用户通过Napster系统接触到了该作品并进行了下载，更重要的是正如原告的报告所指出的那样：通过Napster软件程序被分享的作品中有近90%是没有获得版权授权的，对该行为的纵容无疑将对版权人的利益产生极大的不利影响。
（3）美国《著作权法》第107条所定四项合理使用认定标准。
首先，法庭认为被告的使用是商业性质，是以营利为目的的。虽然Napster公司本身尚未对其服务收费，但这并不意味着其没有营利的计划，更重要的是法院在先前有关案例中已经表明减省购买正版之花费的本身即具有营利性质。
2.辅助侵权与代理侵权。
首先，必须指出美国法中间接侵权责任有两种类型：一种是辅助侵权，要构成该责任被告必须明知侵权行为的存在，并且诱导引起或实质性帮助了该行为的产生，根据先前的判例这里的明知并不需要被告具体知道侵权行为的实际存在，只需要他有充分的理由知道该行为的存在即可。而另一种是代理侵权，即在与直接侵权人没有雇佣关系的情况下如果被告有权力和能力对其侵权行为进行监督并且在这类侵权行为中享有直接的经济利益那么被告就要承担代理侵权的责任。
本案中，对于“辅助侵权”的指控，由于被告对于使用者利用其软件侵权的行为显然知情，同时，如果没有被告提供此程序，使用者很难如此大规模地非法上载或下载原告之版权音乐，而前文的分析又已经否认了原告援引“主要商业用途原则”为自己所做之抗辩，因此法院认定被告“辅助侵权”责任成立。同时法院认为Napster案中作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是其终端用户只有登录其网站并在线时，才能相互共享信息，只要Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了。作为ISP，Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为，另一方面它同时也能够从中获取可观的利益，因此判定被告“代理侵权”责任也同样成立。
从上述Napster案的判决可以看出美国法院在对待网络侵权行为的态度上是日趋严厉的，由Sony案所创立的“主要商业用途原则”在网络环境下的运用已经受到了极大的挑战，但是即便如此网络科技的每一次进步都对现行版权制度造成了更激烈的冲击，事实上“究竟是版权的垄断利益重要还是科技进步、消费者权利重要”这一命题已经摆在每一位法学家面前。三者之间的平衡机制成为了《版权法》发展过程中不可回避的问题，而在我国随着网络技术的普及与发展，由此引发的诉讼也日渐增多。透过Napster案的判决，笔者认为要解决百度案带来的困境首先必须要抓住问题产生的根源：其实网络技术的发展对于著作权最大的挑战是它给予了私人广泛而低成本的复制权并与传统版权保护的制度设计产生了激烈冲突。不仅仅是音乐版权，其实文字、音像、摄影几乎所有版权保护的对象都在承受着巨大的冲击，传统的版权保护制度已经不能完全满足网络时代的要求，时代呼唤着在网络版权领域产生类似于“主要商业原则”那样的创造性变革！
（作者单位：上海交通大学法学院）
另一种则是架构在P2P（英文Peer－to－Peer的缩写）技术之上的客户机/客户机结构。它允许Internet用户通过专门的软件直接连接其他用户的计算机，并进行数字音乐文件的交换，而不需要连接到服务器上再进行浏览与下载。可以说P2P软件的出现对原来的版权法中关于“私人复制”的法律设计造成了颠覆性的影响，当今重要的版权国际公约以及各国国内版权法几乎都没有明确规定对非授权版权材料“私人复制”的合法性问题，原因在于这些法律均假定“私人复制”由于成本限制不具有规模性不可能对版权人构成威胁。而有威胁的非授权复制需要高额的沉没成本，这种成本往往只有进行规模生产的厂商才能支付，因此如果版权人能够控制少数厂商的行为，权利人就能得到经济补偿。而且必须指出的是针对私人复制进行诉讼在传统诉讼制度框架下其成本和收益上也极不符合诉讼的经济原则，因此一般来说传统版权法都将私人复制纳入了合理使用的范畴。但是P2P软件的出现却使个人在因特网上大量传播非授权版权材料的成本变成了几乎为零（除了少数上网费用），非授权的私人复制对于版权保护来说已经不再是一种看不见的威胁，可是另一方面在现有诉讼制度下针对私人复制进行诉讼却仍然是极不经济的行为，于是无奈之下版权所有人不得不把目光转向了P2P软件和服务的提供者，这也正是百度案社会背景。
一、百度案带来的思考
2005年9月16日，北京市海淀区法院就上海步升音乐文化传播有限公司（下称步升）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度）录音制作者权侵权纠纷一案作出一审判决：百度停止“提供涉及原告方的30多首歌曲MP3文件的下载服务，并赔偿原告6.8万元。”这是国内首例利用搜索引擎免费下载MP3被判侵权的案例。
本案中百度公司所提供的搜索引擎其实就是一种需要中央索引搜索服务的P2P软件服务，虽然我国《著作权法》并没有关于“主要商业用途”原则的立法，但是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条（以下简称《解释》）以及《互联网著作权行政保护办法》以下简称《办法》）第十二条的规定还是为ISP提供了保护。而根据《办法》第二条的规定引擎服务也被纳入信息服务的范畴，但本案特殊之处在于百度却是以自己的名义提供作品的链接。在下载过程中，网页上会自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自“mp3.baidu.com”，这无疑是百度自己把自己放在了一个类似于ICP的地位使其很难进行辩护。
那么如果百度不再以自己名义提供链接内容，它是否就能免责呢？这恐怕要取决于法院对第十二条所规定的“明知”要件的解释，如果不以被告对每一项侵权内容的具体知道为要件，那百度将很难胜诉，而如果结果真是如此认定的话，那么对于搜索服务的提供商来说恐怕将造成类似于Mp3.Com案那样毁灭性的打击。可是离开了搜索服务网络还能成其为网络吗？但是如果法院将收到通知作为明知与否的标准，那么对于著作权人来说又似乎过于严厉了，而且必须指出的是《办法》所设立的“通知制度”在实践中极有可能造成网络服务提供商（Internet Service Provider，以下简称ISP）在收到通知后为了免除责任而一概清除通知涉及的内容的后果，因为法律虽然同时设计了反通知制度但并不具有强制性，而事实上要ISP去逐一核实通知内容究竟是否真的侵权并提供证明也是极不经济的，而且《办法》对于移除的标准也未作明确，究竟是要求永久移除（这在现在的技术条件下几乎是不可能的），还是只需一次移除，两者对ISP的要求将截然不同，而即便是后者也不是一种理想的选择，这很有可能造成对合法内容的误删并引发被移除的ICP对ISP的诉讼，而我国《著作权法》又无相关制度设置。这无疑让ISP其实也是网络时代的知识产权保护陷入了困境。
在此，笔者认为我们不妨了解一下美国法院有关Napster案的审理。
二、Napster案之案情
本案被告Napster公司是一家经营P2P系统的公司，其全部业务来自网上服务，主要包括以下方面：通过程序设置使得用户可以搜索并拷贝其他用户个人电脑上的MP3音乐文件、通过因特网，将一个用户电脑上的MP3音乐文件传送到另一用户的电脑中。值得注意的是，用户在使用Music Share软件传递音乐文件的过程中Napster本身并未复制任何音乐，其服务器中也未存储任何音乐的拷贝，而只是存有所有上网用户设为共享的MP3音乐目录。另外，Napster的用户享受的所有服务全部是免费的。
但原告A&M及其他17家唱片公司还是在1999年12月6日向美国加州北区旧金山联邦法庭提出了控诉声称：“被告Napster虽未直接拷贝原告的音乐，但其在明知用户从事非法拷贝的情况下仍帮助用户实施侵犯版权的行为，并非法获利，构成了间接侵权，应对其个人用户的侵权行为承担连带责任和代理责任。”
三、Napster案之争议点
1.关于合理使用。
由于被告在本案中曾引用1984年SONY案中所确立的“主要商业用途原则”作为抗辩理由，为此首先有必要对SONY案所确立的原则进行介绍：
（1）主要商业用途原则。
美国最高法院在SONY案中特别借用了美国《专利法》第271条C款的“主要商业用途”原则：如果某一专利产品的特定部分可以用于其它目的，向公众提供专利产品的这一特定部分不构成专利侵权。
设立该原则的本意在于《专利法》间接侵权诉讼中，法院已经认识到不允许专利权人将其专有权扩大到超过其规定权利范围之外的重要性。尽管《专利法》和《版权法》之间存在着许多实质性差别，但最高法院同样认识到在《版权法》间接侵权诉讼中，法律必须在保护版权人的合法权益与许可他人自由参与与其权益无实质关联的商务活动之间寻求平衡。据此最高法院确立了《版权法》中的“主要商业用途原则”：销售复印设备，如同销售其它商品一样不构成纵容他人侵权，只要所售商品是广泛用于合法的及无争议的目的，那么这种复制行为就不构成间接侵权。可以说“主要商业用途”原则在法律上为科技进步提供了一道防火墙。
（2）空间转换。
Napster案中，被告要在本案中运用“主要商业用途原则”为其服务辩护，那么首先他就必须证明他所提供的服务存在合法用途。而其最先想到的也是最具有迷惑性的理由是指出Napster软件“空间转移”之功能，即让合法CD拷贝的所有者为个人使用之目的，通过Napster软件对其所拥有的正版音乐文件进行复制和传送使之在各个不同场所均可以欣赏。而在Napster案中，用户要实现“空间转移”的目的就必须先把版权作品复制在一台电脑上，并连接上Napster系统，然后再在另一台电脑上通过Napster系统下载该作品，而在此过程中可能已经有许多其他用户通过Napster系统接触到了该作品并进行了下载，更重要的是正如原告的报告所指出的那样：通过Napster软件程序被分享的作品中有近90%是没有获得版权授权的，对该行为的纵容无疑将对版权人的利益产生极大的不利影响。
（3）美国《著作权法》第107条所定四项合理使用认定标准。
首先，法庭认为被告的使用是商业性质，是以营利为目的的。虽然Napster公司本身尚未对其服务收费，但这并不意味着其没有营利的计划，更重要的是法院在先前有关案例中已经表明减省购买正版之花费的本身即具有营利性质。
2.辅助侵权与代理侵权。
首先，必须指出美国法中间接侵权责任有两种类型：一种是辅助侵权，要构成该责任被告必须明知侵权行为的存在，并且诱导引起或实质性帮助了该行为的产生，根据先前的判例这里的明知并不需要被告具体知道侵权行为的实际存在，只需要他有充分的理由知道该行为的存在即可。而另一种是代理侵权，即在与直接侵权人没有雇佣关系的情况下如果被告有权力和能力对其侵权行为进行监督并且在这类侵权行为中享有直接的经济利益那么被告就要承担代理侵权的责任。
本案中，对于“辅助侵权”的指控，由于被告对于使用者利用其软件侵权的行为显然知情，同时，如果没有被告提供此程序，使用者很难如此大规模地非法上载或下载原告之版权音乐，而前文的分析又已经否认了原告援引“主要商业用途原则”为自己所做之抗辩，因此法院认定被告“辅助侵权”责任成立。同时法院认为Napster案中作为网络服务提供商的Napster公司尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是其终端用户只有登录其网站并在线时，才能相互共享信息，只要Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能在进行相互的文件共享了。作为ISP，Napster公司一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为，另一方面它同时也能够从中获取可观的利益，因此判定被告“代理侵权”责任也同样成立。
从上述Napster案的判决可以看出美国法院在对待网络侵权行为的态度上是日趋严厉的，由Sony案所创立的“主要商业用途原则”在网络环境下的运用已经受到了极大的挑战，但是即便如此网络科技的每一次进步都对现行版权制度造成了更激烈的冲击，事实上“究竟是版权的垄断利益重要还是科技进步、消费者权利重要”这一命题已经摆在每一位法学家面前。三者之间的平衡机制成为了《版权法》发展过程中不可回避的问题，而在我国随着网络技术的普及与发展，由此引发的诉讼也日渐增多。透过Napster案的判决，笔者认为要解决百度案带来的困境首先必须要抓住问题产生的根源：其实网络技术的发展对于著作权最大的挑战是它给予了私人广泛而低成本的复制权并与传统版权保护的制度设计产生了激烈冲突。不仅仅是音乐版权，其实文字、音像、摄影几乎所有版权保护的对象都在承受着巨大的冲击，传统的版权保护制度已经不能完全满足网络时代的要求，时代呼唤着在网络版权领域产生类似于“主要商业原则”那样的创造性变革！
（作者单位：上海交通大学法学院）