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在业内，“央视国际诉暴风案”1可谓影响深远，该案涉及体育赛事直播影像是否可以构成作品等重大问题。本文想探讨的，是该案涉及的一个略为冷门的问题——“附带使用”。
“央视国际诉暴风案”简介
该案中，央视国际公司诉称：暴风公司未经授权许可，在赛事期间，利用其运营的“暴风影音”网站以及该公司研发的“暴风影音5”播放器PC客户端软件，通过互联网络直接向公众提供3950段“2014巴西世界杯”赛事电视节目短视频的在线播放服务。涉案短视频的作品性质为《著作权法》中规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，而暴风公司未经授权许可擅自对涉案赛事节目剪辑并制作成涉案短视频、提供在线播放的行为，严重侵害了央视国际公司依法独占享有的通过信息网络向公众提供涉案赛事节目的权利。对此，暴风公司提出了若干条辩护理由，其中一条是：“暴风影音”网站及“暴风影音5”播放器PC客户端软件在线播放的涉案短视频，多为赛事进球集锦及赛场花絮，故其在线播放行为是新闻时事报道，属于不可避免的适当引用。
对此，一审法院审判认为，通常情况下，单纯事实消息是指一则新闻仅用最为简明的语言或画面记录该新闻事实的各构成要素（时间、地点、人物、事件等）。本案中，暴风公司既非报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体，亦非涉案短视频内容的实际摄制者，且涉案短视频内容仅为单场赛事中配以解说的进球画面和部分比赛画面，与时事新闻报道相比有较为明显的区别，同时录像制品亦不适用我国著作权法关于时事新闻作品合理使用的规定，故一审法院对该抗辩意见不予采信。
二审法院认为，要适用《著作权法》第二十二条第一款第（三）项规定，即“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，至少需要以报道时事新闻为目的，且应仅是在进行新闻报道时不可避免且附带性地再现或者引用了该事件中客观出现的对他人作品。本案中，暴风公司在其网站上提供的视频均完全截取自比赛视频，且仅仅是比赛视频相关内容，显然并不属于为报道新闻事件而对该事件中所出现的他人制品的使用，其使用方式也不是在进行新闻报道时附带性地不可避免地再现或者引用涉案视频，因此不符合《著作权法》第二十二条第一款第（三）项及第二款的规定。暴风公司的相关理由不能成立。
不难看出，在二审法院的裁判中，出现了“附带性地不可避免地再现或者引用”的字眼，在版权法的“合理使用”学理中，其有时也被称为“附带使用”。
合理使用中的“附带使用”
合理使用是著作权法中的一项重要制度，是指以一定方式使用他人作品可以不经著作权人的同意，也无需向其支付报酬。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，构成侵权，但为了保护公共利益，对一些危害不大的行为，著作权法不视为侵权，而被分类归入“合理使用”。
例如，在影视作品中，出于情节摄制和拍摄需要，会暂时性地出现很多他人作品的影像，如圖画、书法、雕塑、摄影等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，会对影视创作带来极大的阻碍。基于这一考虑，国外形成了“附带使用”制度，它属于合理使用的一种形式。例如，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是服务于剧情需要的“一带而过”式的自然使用，就不宜认定为构成侵权2。
具体而言，英国著作权法规定，凡是艺术作品、录音、电影、广播或者电缆节目中附带使用他人作品，不构成侵权。德国著作权法规定，与被复制、传播、公开再现的主要作品附合在一起并被视为次要的附属作品，可以一并被复制、传播和公开再现。日本著作权法规定，在通过拍摄照片、录音或者录像方法创作作品时，如果难以将拍摄对象上的作品分离，可以一并拍摄。我国香港地区也吸收了西方这一理念，在版权条例中规定，在艺术作品、录音、电影、广播或有线传播节目中附带使用他人作品，不构成侵权。
有趣的是，在美国的著作权法中，笔者并未找到相应的规定。可能正是由于美国“附带使用”制度的缺失，导致出现了很多相关的法律纠纷。例如，据报道，2016年初，对詹姆斯、科比在内众多NBA球星身上的纹身享有著作权的Solid Oak Sketch纹身工作室将某游戏制造商诉诸美国法院，原因是这个因研发篮球游戏而知名的公司在游戏中塑造的栩栩如生的球星身上，使用了涉案的纹身。在美国，这并不是因为纹身而导致的首例诉讼。早在2012年，纹身设计师Chris Escobedo就从使用他纹身作品的游戏商那里通过诉讼拿到了22500美元的赔偿金。事实上，如果认可“附带使用”制度，游戏公司在获得球星许可后将其肖像制作为游戏中的仿真人物，必然不可避免要复制其纹身，属于典型的“不可避免”地出现他人作品形象，应当属于“附带使用”。
必须指出的是，前述案件中，“附带使用”成立的前提在于游戏公司虽未取得纹身作者的许可，但事前取得了球星们或相关公司对其个人形象等相应权益的使用许可。如果游戏公司连球星本人或相关公司的许可都未取得就在游戏中使用其纹身或其他形象、名称等元素，就可能构成侵权或者不正当竞争。此类典型案件在我国不久前发生过，在这起案件中，因认为蓝飞公司等上线运营的“萌卡篮球”游戏使用了NBA球员、主教练、管理层的卡通形象、姓名、绰号等多项NBA识别要素，美商公司等将蓝飞公司等起诉至法院。一审法院判决认定被告构成侵权，二审法院维持原判。法院认为，NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有，而“萌卡篮球”游戏使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用，该行为并未得到美商公司许可，属于“搭”别人知名度“便车”，构成对原告的不正当竞争。
回到“附带使用”，与美国类似，我国著作权法中也没有关于“附带使用”的规定，这导致现实中如果出现类似纠纷同样无法找到依据。现实中，已经出现了制片人在拍摄电视剧的过程中，因为道具的使用而被权利人起诉侵犯著作权的案例。由于我国著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的“合理使用”方式没有被列在其中。
必须指出的是，国务院法制办于2014年6月公布的《著作权法（修订草案）》送审稿第四十三条，相对现行《著作权法》第二十二条，已在原有的12种具体情形之后又加了兜底条款，即第（十三）项的“其他情形”，从而为法院用“三步检验标准”判断类似“附带使用”等其他国际通行的“合理使用”的情形留下了空间，令人关注。
“央视国际诉暴风案”简介
该案中，央视国际公司诉称：暴风公司未经授权许可，在赛事期间，利用其运营的“暴风影音”网站以及该公司研发的“暴风影音5”播放器PC客户端软件，通过互联网络直接向公众提供3950段“2014巴西世界杯”赛事电视节目短视频的在线播放服务。涉案短视频的作品性质为《著作权法》中规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，而暴风公司未经授权许可擅自对涉案赛事节目剪辑并制作成涉案短视频、提供在线播放的行为，严重侵害了央视国际公司依法独占享有的通过信息网络向公众提供涉案赛事节目的权利。对此，暴风公司提出了若干条辩护理由，其中一条是：“暴风影音”网站及“暴风影音5”播放器PC客户端软件在线播放的涉案短视频，多为赛事进球集锦及赛场花絮，故其在线播放行为是新闻时事报道，属于不可避免的适当引用。
对此，一审法院审判认为，通常情况下，单纯事实消息是指一则新闻仅用最为简明的语言或画面记录该新闻事实的各构成要素（时间、地点、人物、事件等）。本案中，暴风公司既非报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体，亦非涉案短视频内容的实际摄制者，且涉案短视频内容仅为单场赛事中配以解说的进球画面和部分比赛画面，与时事新闻报道相比有较为明显的区别，同时录像制品亦不适用我国著作权法关于时事新闻作品合理使用的规定，故一审法院对该抗辩意见不予采信。
二审法院认为，要适用《著作权法》第二十二条第一款第（三）项规定，即“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，至少需要以报道时事新闻为目的，且应仅是在进行新闻报道时不可避免且附带性地再现或者引用了该事件中客观出现的对他人作品。本案中，暴风公司在其网站上提供的视频均完全截取自比赛视频，且仅仅是比赛视频相关内容，显然并不属于为报道新闻事件而对该事件中所出现的他人制品的使用，其使用方式也不是在进行新闻报道时附带性地不可避免地再现或者引用涉案视频，因此不符合《著作权法》第二十二条第一款第（三）项及第二款的规定。暴风公司的相关理由不能成立。
不难看出，在二审法院的裁判中，出现了“附带性地不可避免地再现或者引用”的字眼，在版权法的“合理使用”学理中，其有时也被称为“附带使用”。
合理使用中的“附带使用”
合理使用是著作权法中的一项重要制度，是指以一定方式使用他人作品可以不经著作权人的同意，也无需向其支付报酬。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，构成侵权，但为了保护公共利益，对一些危害不大的行为，著作权法不视为侵权，而被分类归入“合理使用”。
例如，在影视作品中，出于情节摄制和拍摄需要，会暂时性地出现很多他人作品的影像，如圖画、书法、雕塑、摄影等，对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，会对影视创作带来极大的阻碍。基于这一考虑，国外形成了“附带使用”制度，它属于合理使用的一种形式。例如，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是服务于剧情需要的“一带而过”式的自然使用，就不宜认定为构成侵权2。
具体而言，英国著作权法规定，凡是艺术作品、录音、电影、广播或者电缆节目中附带使用他人作品，不构成侵权。德国著作权法规定，与被复制、传播、公开再现的主要作品附合在一起并被视为次要的附属作品，可以一并被复制、传播和公开再现。日本著作权法规定，在通过拍摄照片、录音或者录像方法创作作品时，如果难以将拍摄对象上的作品分离，可以一并拍摄。我国香港地区也吸收了西方这一理念，在版权条例中规定，在艺术作品、录音、电影、广播或有线传播节目中附带使用他人作品，不构成侵权。
有趣的是，在美国的著作权法中，笔者并未找到相应的规定。可能正是由于美国“附带使用”制度的缺失，导致出现了很多相关的法律纠纷。例如，据报道，2016年初，对詹姆斯、科比在内众多NBA球星身上的纹身享有著作权的Solid Oak Sketch纹身工作室将某游戏制造商诉诸美国法院，原因是这个因研发篮球游戏而知名的公司在游戏中塑造的栩栩如生的球星身上，使用了涉案的纹身。在美国，这并不是因为纹身而导致的首例诉讼。早在2012年，纹身设计师Chris Escobedo就从使用他纹身作品的游戏商那里通过诉讼拿到了22500美元的赔偿金。事实上，如果认可“附带使用”制度，游戏公司在获得球星许可后将其肖像制作为游戏中的仿真人物，必然不可避免要复制其纹身，属于典型的“不可避免”地出现他人作品形象，应当属于“附带使用”。
必须指出的是，前述案件中，“附带使用”成立的前提在于游戏公司虽未取得纹身作者的许可，但事前取得了球星们或相关公司对其个人形象等相应权益的使用许可。如果游戏公司连球星本人或相关公司的许可都未取得就在游戏中使用其纹身或其他形象、名称等元素，就可能构成侵权或者不正当竞争。此类典型案件在我国不久前发生过，在这起案件中，因认为蓝飞公司等上线运营的“萌卡篮球”游戏使用了NBA球员、主教练、管理层的卡通形象、姓名、绰号等多项NBA识别要素，美商公司等将蓝飞公司等起诉至法院。一审法院判决认定被告构成侵权，二审法院维持原判。法院认为，NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有，而“萌卡篮球”游戏使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用，该行为并未得到美商公司许可，属于“搭”别人知名度“便车”，构成对原告的不正当竞争。
回到“附带使用”，与美国类似，我国著作权法中也没有关于“附带使用”的规定，这导致现实中如果出现类似纠纷同样无法找到依据。现实中，已经出现了制片人在拍摄电视剧的过程中，因为道具的使用而被权利人起诉侵犯著作权的案例。由于我国著作权法对“合理使用”采取的是有限列举的形式，仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的“合理使用”方式没有被列在其中。
必须指出的是，国务院法制办于2014年6月公布的《著作权法（修订草案）》送审稿第四十三条，相对现行《著作权法》第二十二条，已在原有的12种具体情形之后又加了兜底条款，即第（十三）项的“其他情形”，从而为法院用“三步检验标准”判断类似“附带使用”等其他国际通行的“合理使用”的情形留下了空间，令人关注。