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[摘要] 从法经济学的角度看，我国股东代表诉讼制衡机制处于瘫痪状态。为激活这一机制，需做出如下规定:一是明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取诉讼费用;二是赋予原告股东胜诉费用补偿权和比例性赔偿请求权;三是败诉股东非出于恶意，不对公司及董事、控制股东等承担赔偿责任。四是只要求恶意提起诉讼的股东提供诉讼费用担保。
[关键词] 股东代表诉讼 诉讼费用 股东
一、股东代表诉讼制衡机制的含义、意义
无救济，无权利。保护股东和公司利益的有效途径是赋予股东诉权。根据股东诉权的来源，理论上将股东诉讼分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。根据公司法第152条、证券法第 47条的规定，所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任时，持有1%或联合持有1%以上股份的股东为了公司的利益而依照法定程序代表公司提起的诉讼。
立法者之所以赋予股东代表诉讼提起权，是认为公司实际上是股东的公司，在公司利益受到损害的情况下，股东会不计成本为了公司的利益提起代表诉讼。但这一假设多少带有乌托邦的色彩。在现代社会，公司已不是股东实现利润的工具，而是成为一个具有独立人格的有机体。公司利益也不再是股东利益的代名词，而是股东利益、债权人利益、职工利益，甚至公司所在社区利益之和。在很多情况下，股东利益与公司利益是不一致的，甚至是相矛盾的。非但如此，从公司创立之时起，在公司内部就存在着控制股东与中小股东的矛盾，控制股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益、小股东的利益使自己得益。因此，现代公司实际上是各种利益的矛盾体。作为理性的经济人，股东必然会采取投机的做法，做出最有利于自己的决策。股东代表诉讼也因此成为一面双刃剑，如果运用得当，股东代表诉讼可以在以下几个方面增强市场规制、政府监督的功效:通过股东代表诉讼，引入司法监督，以减少公司进行公共管制和行政监督的需要;在公司利益受损，众多股东不能采取一致行动时，通过股东代表诉讼，可以追究侵害公司利益者的责任;通过股东代表诉讼，可以使公司免受不合理的干扰，维护公司的正常经营。如果运用不当，股东代表诉讼不仅成为股东谋取私人利益的武器，也成为剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使权力的杀手。实际上，从股东代表诉讼较为发达的美国来看，股东出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形屡见不鲜。主要表现在:原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼;股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼;股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。这些诉讼虽然具体情况不同，但是，都违背了股东代表诉讼的本旨，损害公司利益。因此，如何对股东代表诉讼进行精心设计，实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡，就成为各国立法的追求目标和重点内容。为了论述方便，笔者将实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡称之为股东代表诉讼制衡机制。
股东代表诉讼制衡机制的意义在于:为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡，顺应了现代企业发展的需要。具体言之，在分工高度发达的公司组织中，企业面临的不确定性使得决定什么和怎么做成为企业活动首要的功能。企业在以低成本生产一种“错误”产品时，比以高成本生产一种“正确”产品时，更容易破产。如果企业要想生存并赢利，就必须有一种机制不仅保证那些具备足够经营才能的人成为经营成员，而且保证他们能够自由地作出合理的产业判断。从法律意义上讲，这种机制所谋求的就是追究董事责任和保护董事利益之间的平衡。股东代表诉讼制衡机制正是实现这一机制的手段之一。一方面，它可以保证公司的合法权益，防止公司管理层违法行为得不到及时的纠正，影响公司的正常运转;另一方面，它可以保证公司管理层免受诉讼之苦，保证公司管理层聪明才智的发挥。从而为公司法上的各种利益主体提供法律上的保护和衡平，在充分尊重和贯彻公司治理结构基本原则——资本多数决定原则的前提下，有效地维护公司小股东的利益，促使公司治理结构的完善，确保公司各组织的稳定、健康发展，并最终达到社会正义和效率的协调和统一。
二、我国股东代表诉讼制衡机制存在的问题
从新公司法第152条的规定看，立法者也试图建立股东代表诉讼制衡机制:一方面，为了鼓励股东利用诉讼机制，追究侵害公司利益者的责任。立法者未对股东代表诉讼被告的范围加以限制，凡是公司所能享有的诉讼权利，股东都可以享有;并且在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;另一方面，为了防止股东滥用诉讼，公司法不仅对原告资格作了限制，同时要求股东在诉前必须用尽公司内部救济。但在我国，立法者在引入股东代表诉讼时，未考虑到程序法与公司法的衔接问题，未考虑股东代表诉讼的公益性秉性，未考虑到审判程序与实体法的关系问题，致使在现有制度下，股东缺乏提起诉讼的热情和动力，股东代表诉讼制衡机制处于瘫痪状态。
从经济学的角度看，造成这一状态的主要原因是股东因诉讼获取的利益与承担的诉讼成本之间严重不对等。股东代表诉讼是为公司利益而设计的制度，胜诉后，利益归属于公司，原告股东只能和其他股东、债权人一起间接受益。根据债权优于股权的原则，债权人享有优先受偿权,因此,在很多情况下，股东往往是一无所获;但与此同时，在现有制度下，股东却要承担高额的诉讼成本和诉讼风险:依据现行民事诉讼法的规定，股东代表诉讼属于财产性案件。股东在提起诉讼时，须按照诉讼标的额的大小预先交纳案件受理费。由于股东代表诉讼涉及的诉讼标的一般都很大,一个案件下来，股东可能要交纳上百万甚至上千万的案件受理费。如,中国证监会初步查明顾雏军的格林柯尔占用科龙资金超过34亿人民币,股东如按此金额向顾雏军等人提起诉讼,要求其向科龙还款34亿人民币,仅案件受理费一项就是一个天文数字。即使个别股东出于正义之心提起诉讼，也会在高额的诉讼费用面前，有所变通。如在谢光学、姚军诉潘石屹一案中，公司实际上的损失至少在15亿元以上，15亿元的诉讼标的额所要交纳的案件受理费在100万元以上。小股东显然无力提起诉讼。最后只能以小股东受损额提起诉讼，即使如此，诉讼费仍然高达五十多万元;无论胜诉与否，股东都要自己负担律师费和其他费用;根据现行民事诉讼制度与公司法第20条的规定，股东一旦败诉，不仅要承担所有诉讼费用，还要承担赔偿责任。
因此，在现有诉讼制度下，即使诉讼对公司来说具有明显的价值和合理性，股东也不愿提起诉讼。立法者只有仰仗股东的正义之心，以实现监督公司经营者，维护公司利益的立法意图。
三、我国股东代表诉讼制衡机制的实现途径
从法经济学的角度看，欲建立股东代表诉讼制衡机制，必须降低股东提起诉讼的成本。从一般意义上讲,诉讼成本是指当事人进行诉讼所支出的各种费用。日本学者棚濑孝雄将之称为“生产正义的成本”，并将其分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。当事人负担的诉讼成本又由两部分组成：一是法院收取的诉讼费用；二是律师费。我们这里所说的诉讼成本是指后者，主要包括案件受理费、律师费以及当事人为诉讼而花取的其他费用。
1.明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取案件受理费。目前，世界上有关诉讼费用的交纳方式有三种:一是律师代为交纳。在美国，实行按件定额收费制，联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴。审案成本几乎全部由政府预算负担，法院只象征性地计征一定费用。对于这一部分费用，一般也是由原告律师代为缴纳的。这主要是因为许多股东代表诉讼都是由律师发起的。同时，由于实行律师成功报酬制，无论胜诉与否，股东都无需承担律师费。因此，股东提起诉讼的费用是很低的;二是公司预先交纳 。英国为了鼓励小股东提起诉讼，要求诉讼费用由公司预先支付。由于法院对诉讼费用有很大的裁量权，可以免除败诉方全部或部分诉讼费用，因此，该制度基本是可行的;三是股东自己交纳。以日本为代表。但股东如何交纳诉讼费用，在日本有一个发展的过程。在1950年初设股东代表诉讼时，日本公司法规定股东代表诉讼为财产性诉讼，根据其《民事诉讼费用法》第4条第1项和《民事诉讼法》第22条第1项规定，以请求金额为基准，作为诉讼标的金额。由于原告股东要缴纳高额的诉讼费用，败诉，还要自己承担这些费用。股东代表诉讼制度几乎没有被利用。在1993年修改商法时，立法者一改过去原告股东经济负担过重，证据收集困难等不利于股东提起诉讼的局面，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视其为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收费。
[关键词] 股东代表诉讼 诉讼费用 股东
一、股东代表诉讼制衡机制的含义、意义
无救济，无权利。保护股东和公司利益的有效途径是赋予股东诉权。根据股东诉权的来源，理论上将股东诉讼分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。根据公司法第152条、证券法第 47条的规定，所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任时，持有1%或联合持有1%以上股份的股东为了公司的利益而依照法定程序代表公司提起的诉讼。
立法者之所以赋予股东代表诉讼提起权，是认为公司实际上是股东的公司，在公司利益受到损害的情况下，股东会不计成本为了公司的利益提起代表诉讼。但这一假设多少带有乌托邦的色彩。在现代社会，公司已不是股东实现利润的工具，而是成为一个具有独立人格的有机体。公司利益也不再是股东利益的代名词，而是股东利益、债权人利益、职工利益，甚至公司所在社区利益之和。在很多情况下，股东利益与公司利益是不一致的，甚至是相矛盾的。非但如此，从公司创立之时起，在公司内部就存在着控制股东与中小股东的矛盾，控制股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益、小股东的利益使自己得益。因此，现代公司实际上是各种利益的矛盾体。作为理性的经济人，股东必然会采取投机的做法，做出最有利于自己的决策。股东代表诉讼也因此成为一面双刃剑，如果运用得当，股东代表诉讼可以在以下几个方面增强市场规制、政府监督的功效:通过股东代表诉讼，引入司法监督，以减少公司进行公共管制和行政监督的需要;在公司利益受损，众多股东不能采取一致行动时，通过股东代表诉讼，可以追究侵害公司利益者的责任;通过股东代表诉讼，可以使公司免受不合理的干扰，维护公司的正常经营。如果运用不当，股东代表诉讼不仅成为股东谋取私人利益的武器，也成为剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使权力的杀手。实际上，从股东代表诉讼较为发达的美国来看，股东出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形屡见不鲜。主要表现在:原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼;股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼;股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。这些诉讼虽然具体情况不同，但是，都违背了股东代表诉讼的本旨，损害公司利益。因此，如何对股东代表诉讼进行精心设计，实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡，就成为各国立法的追求目标和重点内容。为了论述方便，笔者将实现鼓励股东正当诉讼和防止股东滥用诉讼冲突下的平衡称之为股东代表诉讼制衡机制。
股东代表诉讼制衡机制的意义在于:为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡，顺应了现代企业发展的需要。具体言之，在分工高度发达的公司组织中，企业面临的不确定性使得决定什么和怎么做成为企业活动首要的功能。企业在以低成本生产一种“错误”产品时，比以高成本生产一种“正确”产品时，更容易破产。如果企业要想生存并赢利，就必须有一种机制不仅保证那些具备足够经营才能的人成为经营成员，而且保证他们能够自由地作出合理的产业判断。从法律意义上讲，这种机制所谋求的就是追究董事责任和保护董事利益之间的平衡。股东代表诉讼制衡机制正是实现这一机制的手段之一。一方面，它可以保证公司的合法权益，防止公司管理层违法行为得不到及时的纠正，影响公司的正常运转;另一方面，它可以保证公司管理层免受诉讼之苦，保证公司管理层聪明才智的发挥。从而为公司法上的各种利益主体提供法律上的保护和衡平，在充分尊重和贯彻公司治理结构基本原则——资本多数决定原则的前提下，有效地维护公司小股东的利益，促使公司治理结构的完善，确保公司各组织的稳定、健康发展，并最终达到社会正义和效率的协调和统一。
二、我国股东代表诉讼制衡机制存在的问题
从新公司法第152条的规定看，立法者也试图建立股东代表诉讼制衡机制:一方面，为了鼓励股东利用诉讼机制，追究侵害公司利益者的责任。立法者未对股东代表诉讼被告的范围加以限制，凡是公司所能享有的诉讼权利，股东都可以享有;并且在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;另一方面，为了防止股东滥用诉讼，公司法不仅对原告资格作了限制，同时要求股东在诉前必须用尽公司内部救济。但在我国，立法者在引入股东代表诉讼时，未考虑到程序法与公司法的衔接问题，未考虑股东代表诉讼的公益性秉性，未考虑到审判程序与实体法的关系问题，致使在现有制度下，股东缺乏提起诉讼的热情和动力，股东代表诉讼制衡机制处于瘫痪状态。
从经济学的角度看，造成这一状态的主要原因是股东因诉讼获取的利益与承担的诉讼成本之间严重不对等。股东代表诉讼是为公司利益而设计的制度，胜诉后，利益归属于公司，原告股东只能和其他股东、债权人一起间接受益。根据债权优于股权的原则，债权人享有优先受偿权,因此,在很多情况下，股东往往是一无所获;但与此同时，在现有制度下，股东却要承担高额的诉讼成本和诉讼风险:依据现行民事诉讼法的规定，股东代表诉讼属于财产性案件。股东在提起诉讼时，须按照诉讼标的额的大小预先交纳案件受理费。由于股东代表诉讼涉及的诉讼标的一般都很大,一个案件下来，股东可能要交纳上百万甚至上千万的案件受理费。如,中国证监会初步查明顾雏军的格林柯尔占用科龙资金超过34亿人民币,股东如按此金额向顾雏军等人提起诉讼,要求其向科龙还款34亿人民币,仅案件受理费一项就是一个天文数字。即使个别股东出于正义之心提起诉讼，也会在高额的诉讼费用面前，有所变通。如在谢光学、姚军诉潘石屹一案中，公司实际上的损失至少在15亿元以上，15亿元的诉讼标的额所要交纳的案件受理费在100万元以上。小股东显然无力提起诉讼。最后只能以小股东受损额提起诉讼，即使如此，诉讼费仍然高达五十多万元;无论胜诉与否，股东都要自己负担律师费和其他费用;根据现行民事诉讼制度与公司法第20条的规定，股东一旦败诉，不仅要承担所有诉讼费用，还要承担赔偿责任。
因此，在现有诉讼制度下，即使诉讼对公司来说具有明显的价值和合理性，股东也不愿提起诉讼。立法者只有仰仗股东的正义之心，以实现监督公司经营者，维护公司利益的立法意图。
三、我国股东代表诉讼制衡机制的实现途径
从法经济学的角度看，欲建立股东代表诉讼制衡机制，必须降低股东提起诉讼的成本。从一般意义上讲,诉讼成本是指当事人进行诉讼所支出的各种费用。日本学者棚濑孝雄将之称为“生产正义的成本”，并将其分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。当事人负担的诉讼成本又由两部分组成：一是法院收取的诉讼费用；二是律师费。我们这里所说的诉讼成本是指后者，主要包括案件受理费、律师费以及当事人为诉讼而花取的其他费用。
1.明确代表诉讼为非财产诉讼，并以此收取案件受理费。目前，世界上有关诉讼费用的交纳方式有三种:一是律师代为交纳。在美国，实行按件定额收费制，联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴。审案成本几乎全部由政府预算负担，法院只象征性地计征一定费用。对于这一部分费用，一般也是由原告律师代为缴纳的。这主要是因为许多股东代表诉讼都是由律师发起的。同时，由于实行律师成功报酬制，无论胜诉与否，股东都无需承担律师费。因此，股东提起诉讼的费用是很低的;二是公司预先交纳 。英国为了鼓励小股东提起诉讼，要求诉讼费用由公司预先支付。由于法院对诉讼费用有很大的裁量权，可以免除败诉方全部或部分诉讼费用，因此，该制度基本是可行的;三是股东自己交纳。以日本为代表。但股东如何交纳诉讼费用，在日本有一个发展的过程。在1950年初设股东代表诉讼时，日本公司法规定股东代表诉讼为财产性诉讼，根据其《民事诉讼费用法》第4条第1项和《民事诉讼法》第22条第1项规定，以请求金额为基准，作为诉讼标的金额。由于原告股东要缴纳高额的诉讼费用，败诉，还要自己承担这些费用。股东代表诉讼制度几乎没有被利用。在1993年修改商法时，立法者一改过去原告股东经济负担过重，证据收集困难等不利于股东提起诉讼的局面，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视其为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收费。