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摘 要 民意是一种客观存在的大众诉求。随着民众法治意识的不断增强，尤其是网络的大众化，民意对刑事司法审判也有了正负两方面的影响。本文探讨民意对司法的渗透，以期通过制度化构建，努力形成司法正确引导民意，民意支持司法的和谐互动关系。
关键词 司法 民意 渗透 限制
中图分类号：D920 文献标识码：A
2011年3月23日，西安中院在开庭审理药家鑫一案时，在场500名旁听人员收到了法院发放的“旁听人员旁听案件反馈意见表”，内容包括对此案量刑的意见。这种做法究竟是司法民主的进步，还是舆论压力的“挡箭牌”？但无论如何，均代表了民意与刑事审判的互动与联系，或者说，是民意对司法审判的渗透。其实，长期以来，从1997年的张金柱案到2003年的刘涌案，2007年的许霆案，邓玉娇案，再到当下的药家鑫案，都引起了社会上的广泛反响与回应，社会公众关与司法机关在个案处置中形成了互动格局。尤其是网络民意更是在每一次案件中掀起舆论浪潮。然而，这种民意的本质是什么？它对司法审判渗透的合理以及正当性在何？如何对此进行限制？本文拟对此问题作探讨。
一、刑事司法领域中民意概念的厘定与本质分析
（一）刑事司法领域中民意的概念与特征。
民意，《现代汉语词典》解释为“人民共同的意见和愿望”。学界通行的观点则认为是多数社会成员对其有关的公共事务或社会现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。而具体到司法领域的民意则主要表现为非关联的社会大众针对重要的法律问题根据法律正义的外在社会价值通过多种途径所表达的一种意愿，一种诉求。由于受中国传统法律文化的影响，从古至今，民意一直影响着我国的司法裁判，进而形成了中国式的司法裁判方式—裁判的可接受性。裁判的可接受性要求法院在判决时，首先考虑的不是判决的正当性、合理性、合法性，而是社会的可接受性。
需要指出的是， 在刑事司法领域中， 民意只能基于部分典型案件即“受到社会各界格外关注”的案件产生。鉴于我国人口众多、 疆域辽阔，全国公安司法机关受理或处理的刑事案件或疑似刑事案件的实践很多， 即使在信息高速发展的今天， 亦不可能为公众所尽知晓。而只有因为各种原因而“成名”的案件， 才能引发公众的广泛关注。
（二）民意的本质。
究其本质，民意其实就是与案件处理结果有关 (直接或潜在)但被国家排斥在刑事诉讼活动之外的一种重要利益的体现。这种利益可能代表一个民族、种族、阶层或者阶级、性别的利益，也可能只是反映某一团体的利益， 它是社会利益多元化在刑事司法活动中的体现。民意体现的是一种有别于法律思维的大众思维，是以大众诉求表现出来的公共意志， 往往交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义等多种元素， 具有相当的情绪性、非理性化和不可捉摸性，它与法律这一专门职业群体存在区别：民意体现大众的普通理性， 而判决则体现法官在程序中所特有的技术理性; 大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待， 而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于法律规范的信仰。因此，司法机关对公众的这种道德要求进行理性化的思考后作出支持与否的意见， 并必须将对公众道德意愿支持与否的理由向公众进行公布，而决不能在公众道德要求的刺激下进行一种“激情式的司法” 或“司法冲动”。
二、 刑事司法领域中民意的渗透与限制
（一）民意介入司法的可能性与必然性。
第一，司法的社会性本质。任何司法活动都是在特定的语境和时空下进行的，都应当与社会形势、社会需求结合起来，特别是应与人类的普适性的社会价值结合起来。同时，作为司法主体的法官也将受到历史或习惯、社会效用或某些正义情感的驱使，无法脱离既定的文化传统包括民意进行独立的思考。
第二，社会转型的现实需求。伴随着社会转型的不断深化与拓展，社会价值追求日益多元化，社会矛盾与纠纷日趋激烈。这种情形也为现代司法注入了新的要求：在司法过程中，要充分考量各种利益主体的诉求。这一客观要求也为民意进入司法提供了现实空间。
第三，民意介入司法， 是现代民主政治的要求。按照现代民主政治的一般原理， 一切权力属于人民，人民有权管理国家和社会事务， 有权参与决定关系自身利益的重大事项， 要求司法反映民意。如果司法脱离了以民众为基础的民意， 那么，司法为民的理念就成了一句空话。
（二）民意介入司法的法律规制。
民意介入司法必须以法律之上为前提，以有限介入为原则。
罪刑法定作为刑法的基本原则之一，已为当今世界各国的刑事立法所肯定，在司法实践中，罪刑法定原则贯穿于全过程。罪刑法定原则要求犯罪、刑罚均以法律的规定为限，因此，在刑法的适用过程中，是否应该考虑民意，在多大程度上考虑民意，这种做法与罪刑法定原则之间是否冲突，二者应当如何协调，是正确贯彻罪刑法定原则所必须面对的。在实现法律效果的同时，如果能最大限度地实现刑法的社会效果，使解释结论和判决结果符合民意，则是十分必要的，因为社会效果的实现，有助于刑法在实质上得到公众的认同，培养人们对刑法的信仰、敬畏，这是实现刑法法治在实质上的当然要求。当民意与司法产生冲突时，应当如何协调公众的认同与刑法的规定之间的矛盾呢？笔者认为，在此种情形下，应当坚持刑法的规定优先，以此来克制民意的非理性、冲动的一面，这是一个法治社会所必须坚持的原则。“在司法活动中当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候，应当选择形式的合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使得个别犯罪人逍遥法外，但是法律本身的独立价值得以确认，法治原则得以坚守，这就有可能实现更大程度的社会正义。
三、制度的构建与民意
民意与司法公正之间的冲突并不是不可调和的根本对立。我们应当在充分认识冲突原因的基础上对症下药，结合具体国情建构有中国特色的民意与司法审判平衡制度。
（一）发挥人民陪审员在司法与民意之间的桥梁作用。
陪审制度在一定程度上承载了民意，是民众诉求得以进入司法的有效渠道。因此，要完善陪审制度，主要是：一要保持陪审员的人民性、“草根性”，避免官僚化、科层化；二是要有利于陪审员发挥有效的审判、监督职能。
（二）形成媒体舆论与司法审判之间的互动程序。
媒体作为司法和民意之间最主要的传输机制之一，应该成为沟通司法和民意的桥梁。对媒体舆论的规范主要应体现在以下方面：首先传媒在对民意的表达上必须以客观公正为前提，媒体不能偏听偏信，要兼听兼报，力求做到客观真实。
（三）法院应该逐步实现判决书的公开并加强裁判文书的法律论证。
首先，对于舆论的关注和接近， 法院应逐步实现判决书的公开，便于民众对司法过程进行监督。 民意对司法的关注很大程度上是出于对司法不公和司法腐败的担心， 而通过司法过程及判决书的公开可以在一定程度上消解舆论与司法活动的冲突， 使其对司法活动形成更加客观和公正的认识，使民意变得理性。
其次，法官应当加强裁判文书的法律论证，对裁判理由进行充分的解释说明。给出详细的判决理由和法律论证过程便于民众理解，把司法的程序正义展现在公众和媒体面前，并对情绪化的民意进行一种反说服，改变民众因为情理认同而对司法产生的偏见，同时有利于司法权威的树立和法律信仰的培育。
（四）实现知情权、监督法律实施抑或创造民间司法权，培养人们对于法律的信仰。
合理的目标必须经由有效的手段去实现。如果回应民意、增强法律的人民性是我们法治建设的目标之一，是法律应有之品性，那么法律对民意的回应，对民生的关注，并不意味着要放弃法律运作的独立性，尤其是在个案中的独立性。一旦法律运作失去了基本的独立性，那么对民意的回应、对人民性的追求，将毁掉法律的权威，也终将毁掉法治。
四、结语
司法与民意之间的博弈更多意义上可以说是司法实现与民意和谐的一个契机，一个开始。因此，努力协调当前司法与民意的紧张关系，努力形成司法正确引导民意，民意反过来支持司法的和谐互动关系，对于构建和谐社会具有重要的意义。□
（作者：长沙市望城区人民检察院侦监科副科长）
参考文献：
[1]戴承欢、蔡永彤，精英意识与大众诉求的调和—刑事司法审判中的民意渗透及限制略论，四川文理学院学报(社会科学)，2009年11月.
[2]郜占川.民意对刑事司法的影响考量—“能与不能”、“当或不当”之论争，甘肃政法学院学报，2011年第7期.
关键词 司法 民意 渗透 限制
中图分类号：D920 文献标识码：A
2011年3月23日，西安中院在开庭审理药家鑫一案时，在场500名旁听人员收到了法院发放的“旁听人员旁听案件反馈意见表”，内容包括对此案量刑的意见。这种做法究竟是司法民主的进步，还是舆论压力的“挡箭牌”？但无论如何，均代表了民意与刑事审判的互动与联系，或者说，是民意对司法审判的渗透。其实，长期以来，从1997年的张金柱案到2003年的刘涌案，2007年的许霆案，邓玉娇案，再到当下的药家鑫案，都引起了社会上的广泛反响与回应，社会公众关与司法机关在个案处置中形成了互动格局。尤其是网络民意更是在每一次案件中掀起舆论浪潮。然而，这种民意的本质是什么？它对司法审判渗透的合理以及正当性在何？如何对此进行限制？本文拟对此问题作探讨。
一、刑事司法领域中民意概念的厘定与本质分析
（一）刑事司法领域中民意的概念与特征。
民意，《现代汉语词典》解释为“人民共同的意见和愿望”。学界通行的观点则认为是多数社会成员对其有关的公共事务或社会现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和。而具体到司法领域的民意则主要表现为非关联的社会大众针对重要的法律问题根据法律正义的外在社会价值通过多种途径所表达的一种意愿，一种诉求。由于受中国传统法律文化的影响，从古至今，民意一直影响着我国的司法裁判，进而形成了中国式的司法裁判方式—裁判的可接受性。裁判的可接受性要求法院在判决时，首先考虑的不是判决的正当性、合理性、合法性，而是社会的可接受性。
需要指出的是， 在刑事司法领域中， 民意只能基于部分典型案件即“受到社会各界格外关注”的案件产生。鉴于我国人口众多、 疆域辽阔，全国公安司法机关受理或处理的刑事案件或疑似刑事案件的实践很多， 即使在信息高速发展的今天， 亦不可能为公众所尽知晓。而只有因为各种原因而“成名”的案件， 才能引发公众的广泛关注。
（二）民意的本质。
究其本质，民意其实就是与案件处理结果有关 (直接或潜在)但被国家排斥在刑事诉讼活动之外的一种重要利益的体现。这种利益可能代表一个民族、种族、阶层或者阶级、性别的利益，也可能只是反映某一团体的利益， 它是社会利益多元化在刑事司法活动中的体现。民意体现的是一种有别于法律思维的大众思维，是以大众诉求表现出来的公共意志， 往往交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义等多种元素， 具有相当的情绪性、非理性化和不可捉摸性，它与法律这一专门职业群体存在区别：民意体现大众的普通理性， 而判决则体现法官在程序中所特有的技术理性; 大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待， 而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于法律规范的信仰。因此，司法机关对公众的这种道德要求进行理性化的思考后作出支持与否的意见， 并必须将对公众道德意愿支持与否的理由向公众进行公布，而决不能在公众道德要求的刺激下进行一种“激情式的司法” 或“司法冲动”。
二、 刑事司法领域中民意的渗透与限制
（一）民意介入司法的可能性与必然性。
第一，司法的社会性本质。任何司法活动都是在特定的语境和时空下进行的，都应当与社会形势、社会需求结合起来，特别是应与人类的普适性的社会价值结合起来。同时，作为司法主体的法官也将受到历史或习惯、社会效用或某些正义情感的驱使，无法脱离既定的文化传统包括民意进行独立的思考。
第二，社会转型的现实需求。伴随着社会转型的不断深化与拓展，社会价值追求日益多元化，社会矛盾与纠纷日趋激烈。这种情形也为现代司法注入了新的要求：在司法过程中，要充分考量各种利益主体的诉求。这一客观要求也为民意进入司法提供了现实空间。
第三，民意介入司法， 是现代民主政治的要求。按照现代民主政治的一般原理， 一切权力属于人民，人民有权管理国家和社会事务， 有权参与决定关系自身利益的重大事项， 要求司法反映民意。如果司法脱离了以民众为基础的民意， 那么，司法为民的理念就成了一句空话。
（二）民意介入司法的法律规制。
民意介入司法必须以法律之上为前提，以有限介入为原则。
罪刑法定作为刑法的基本原则之一，已为当今世界各国的刑事立法所肯定，在司法实践中，罪刑法定原则贯穿于全过程。罪刑法定原则要求犯罪、刑罚均以法律的规定为限，因此，在刑法的适用过程中，是否应该考虑民意，在多大程度上考虑民意，这种做法与罪刑法定原则之间是否冲突，二者应当如何协调，是正确贯彻罪刑法定原则所必须面对的。在实现法律效果的同时，如果能最大限度地实现刑法的社会效果，使解释结论和判决结果符合民意，则是十分必要的，因为社会效果的实现，有助于刑法在实质上得到公众的认同，培养人们对刑法的信仰、敬畏，这是实现刑法法治在实质上的当然要求。当民意与司法产生冲突时，应当如何协调公众的认同与刑法的规定之间的矛盾呢？笔者认为，在此种情形下，应当坚持刑法的规定优先，以此来克制民意的非理性、冲动的一面，这是一个法治社会所必须坚持的原则。“在司法活动中当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候，应当选择形式的合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使得个别犯罪人逍遥法外，但是法律本身的独立价值得以确认，法治原则得以坚守，这就有可能实现更大程度的社会正义。
三、制度的构建与民意
民意与司法公正之间的冲突并不是不可调和的根本对立。我们应当在充分认识冲突原因的基础上对症下药，结合具体国情建构有中国特色的民意与司法审判平衡制度。
（一）发挥人民陪审员在司法与民意之间的桥梁作用。
陪审制度在一定程度上承载了民意，是民众诉求得以进入司法的有效渠道。因此，要完善陪审制度，主要是：一要保持陪审员的人民性、“草根性”，避免官僚化、科层化；二是要有利于陪审员发挥有效的审判、监督职能。
（二）形成媒体舆论与司法审判之间的互动程序。
媒体作为司法和民意之间最主要的传输机制之一，应该成为沟通司法和民意的桥梁。对媒体舆论的规范主要应体现在以下方面：首先传媒在对民意的表达上必须以客观公正为前提，媒体不能偏听偏信，要兼听兼报，力求做到客观真实。
（三）法院应该逐步实现判决书的公开并加强裁判文书的法律论证。
首先，对于舆论的关注和接近， 法院应逐步实现判决书的公开，便于民众对司法过程进行监督。 民意对司法的关注很大程度上是出于对司法不公和司法腐败的担心， 而通过司法过程及判决书的公开可以在一定程度上消解舆论与司法活动的冲突， 使其对司法活动形成更加客观和公正的认识，使民意变得理性。
其次，法官应当加强裁判文书的法律论证，对裁判理由进行充分的解释说明。给出详细的判决理由和法律论证过程便于民众理解，把司法的程序正义展现在公众和媒体面前，并对情绪化的民意进行一种反说服，改变民众因为情理认同而对司法产生的偏见，同时有利于司法权威的树立和法律信仰的培育。
（四）实现知情权、监督法律实施抑或创造民间司法权，培养人们对于法律的信仰。
合理的目标必须经由有效的手段去实现。如果回应民意、增强法律的人民性是我们法治建设的目标之一，是法律应有之品性，那么法律对民意的回应，对民生的关注，并不意味着要放弃法律运作的独立性，尤其是在个案中的独立性。一旦法律运作失去了基本的独立性，那么对民意的回应、对人民性的追求，将毁掉法律的权威，也终将毁掉法治。
四、结语
司法与民意之间的博弈更多意义上可以说是司法实现与民意和谐的一个契机，一个开始。因此，努力协调当前司法与民意的紧张关系，努力形成司法正确引导民意，民意反过来支持司法的和谐互动关系，对于构建和谐社会具有重要的意义。□
（作者：长沙市望城区人民检察院侦监科副科长）
参考文献：
[1]戴承欢、蔡永彤，精英意识与大众诉求的调和—刑事司法审判中的民意渗透及限制略论，四川文理学院学报(社会科学)，2009年11月.
[2]郜占川.民意对刑事司法的影响考量—“能与不能”、“当或不当”之论争，甘肃政法学院学报，2011年第7期.