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关键词：商主体;商法典;概念;制度
摘 要：我国虽然看似已通过颁布《公司法》《合伙企业法》等实现了对传统大陆法系国家商主体制度的赶超，民商事立法无须明晰商主体概念、不必设置仅规范商主体的法律条文，然而司法中存在着大量“创设”的不统一、不规范的商主体概念和相应规则，暴露出立法忽视商主体概念和制度设计的问题。辩证比较《美国统一商法典》和传统大陆法系国家商法典关于商主体制度的编纂时机、文本、法理和民商规则发展规律，将对我国商主体制度的完善有重要启发和借鉴意义。构造一个在组织法领域“补”、在交易法领域“统”的中国特色商主体概念和制度才能符合时代需要。
中图分类号：D923.99
文献标志码：A
文章编号：10012435（2019）06008312
The Rejuvenation of Merchantand the Reconstruction of Its System — Compared with Commercial Codes in Different Nations
ZHOU Lin-bin，WU Jin-wen （School of Law， Sun Yat-sen University，Guangzhou 510275， China）
Key words：merchant;commercial code;concept;system
Abstract：Superficially，China has achieved the catch-up of the commercial subject systems of traditional civil law countries by enacting Company Law，Partnership Enterprise Law，etc，while in the aspect of civil and commercial law there is no need for legislation to design a separate concept of the commercial subject and special rules for it.However，in judiciary cases，judges “create” the commercial subject and its rules without consistency and normativeness，which discloses the problems of concept and design in merchant subject.Dialectically compared the compiling time，text，jurisprudence and development rules between the merchant rules in U.C.C.and the commercial subject systems in commercial codes of the civil law countries，the paper will provide necessary enlightenment and reference for the reconstruction and perfection of Chinas commercial subject and its system，indicating that in order to meet the requirements of the times it is necessary to construct a concept and system of commercial subject with Chinese characteristics，which acts as “supplement” in the field of organic law and “unification” in the field of trade law.
如何扎根历史渊源、借鉴历史经验、解决历史问题，同时适用中国经验、契合中国制度、解决中国问题，是构建和完善我国商主体制度的崭新要求和艰巨挑战。任何国家市场经济活动都涉及三方面的制度建设：一是市场参与者，二是交易规则，三是纠纷解决机制。[1]第一点涉及商主体概念本身，第二点中相当一部分是以商主体为识别标准的商法规则，第三点则涉及商主体之间的沟通交往——可见商主体制度之法治实效，可谓“牵一发而动全身”。然而作为商法基础制度的商主体制度的发展尚在襁褓时期，甚至基础之基础的商主体概念尚无共识，诸如“民事主体取得商主体资格后为何可以享有独特的权利义务？”“为何可以将同样作为民事主体的商主体和非商主体区别对待？”等问题还未完满解决，商主体概念有无、如何称谓、概念外延大小等观点纷繁多样。商主体概念和制度的相关探讨当然不能揪着“商主体”姓甚名谁而论，而要通过限定商主体概念之张缩，实现规划我国商事秩序之构想——或强调政府管理，或主张营业自由，或提倡专业从商——此属自上而下、服务于宏观制度方针向下落实的思路。此外，我国商主体理论困境之破解，还迫切期待另一自下而上、发自社会实践需求向上推演的进路。
我国商主体理论和实践扎实与否，与营商环境优化改革之实效息息相关。在世界银行《2019年营商环境报告》中，我国营商环境水准晋升至第46名，成绩喜人。但值得注意的是，这一评价指标是依外商投资者的外部审视角度，而非自我國人民群众生产经营需要的内部评价角度：虽为全球营商环境的权威评价，但其认定参与营商的主体仅限于“个别有限责任公司”，
《开办企业》，http：//chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/starting-a-business。2019年5月29日访问。与我国各机构在评价国内各地区营商环境时另以“企业”作为考察对象不同。前者范畴过于狭隘而致片面，后者存在不清晰、不规范和不合理之弊病。市场经济是由个人（如流动商贩、个体工商户）、个人组织（如个人合伙、合伙农民专业合作社）、企业（如有限责任公司、股份有限公司）、企业组织（如联营企业、集团公司）共同参与。只有先确立一具有充分代表性的商主体概念，才能实现优化营商环境的政府改革举措精准“发力”。 然而我国商主体理论发展存在障碍：在缺乏现代意义商主体制度本土资源的前提下，循着改革开放市场经济思想与社会主义制度相结合的重要经验，商主体相关制度历经了从无到有的过程，甚至出现了“批发式立法”;规范不同类型商主体的组织法并非在连贯的理论指导下制定产生，非常杂乱，一统之则艰难且无用。与此同时，商主体制度设计还需适应我国特殊国情：作为经济体制关键构成的国家所有制和集体所有制主体，自始至终都在发生形态上的转变和职能上的更迭;外资政策导向自早期“鼓励外商投资”，至2001年入世前后法律国际化进程，再到如今贯彻“扩大对外开放、创造公平竞争环境”方针的变化，外资主体相关制度难称一成不变。在新中国成立70周年法治建设颇有成效之际，我们虽有丰富的历史积淀和现实成果，但同样需要反思，是否需要以及应当如何以处于市场经济重要地位的商主体为中心，构建一套市场交易、权益保护和政府治理规则等，实现对商业活动的精准鼓励、保障和规制，让“商人”这一陈旧称谓重获新时代的法治价值。
一、我国商主体概念和制度的供求分析
我国私法体系主要源自大陆法系，成文立法是最重要的法律渊源。立法可通过或给定明确的法律规则，或规范自由裁量空间，实现对法律在司法这一国家公权力行使过程中的可预期，使法官在司法裁判中只得在立法划定的框架内“带着镣铐跳舞”。但在立法不足或有误之时，法官虽可通过寻找其他法源或实施能动司法以求“案结事了”，但由于缺乏明晰的白纸黑字法律依据，在难以贴切感受到公平或道德的商事纠纷中，更易事与愿违。因此在商事纠纷领域，立法供给越不能满足司法需求，则法治成本越高昂。
（一）商主体概念和制度的立法供给
当下我国没有针对规范普遍意义的商主体
下文将以“普遍意义的商主体”表示统称概念，以避又陷其姓甚名谁之争端。的立法，而是采专门规范各类型商主体的分散立法模式。从这些单行法来看，由于我国商主体制度内容兼含公有和私有商主体类型，还有域外引进制度、中外合作制度、农商共存制度以及新兴经济模式的痕迹，因此简单应用大陆法系民法典编纂的形式理性技术——提取“公因式”，在应然上会遭受提取了商主体“公因式”有什么立法或司法价值的质疑;[2]在实然上会面临各类型商主体确无任何“公因式”之困窘。
从现有组织法、交易法中归纳出商主体的定义和资格取得要件的理路，很容易看到各类型商主体的定义和资格取得要件都是有所区别的，进而面临提取“公因式”的困难。例如施天涛提出了22种商主体类型，葛伟军认为有18种类别。参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，《政法论坛》2018年第3期;葛伟军：《民法典编纂视野下民事主体与商事主体的衔接》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。可见从单行法中思索普遍意义的商主体设计路径，将受到严重阻碍。
从法体系分析，立法对普遍意义的商主体概念并非全无构建和应用，但不同法体系中的立法模式有其各自特点。在民商事基本法体系中，《民法总则》未成功确立普遍意义的商主体概念。总则确立之第76条营利要件、第77条登记要件、第79至82条组织要件，均说明“营利法人”这一外延极为拘谨的“商主体”概念并未脱离《公司法》思维，并未意识到公司作为强制性色彩浓重的商主体类型，与其他类型商主体存在显著差异。而正着手编纂的民法典分则草案对旧民事单行法时期模棱两可的主体概念内涵和外延未予明晰，使得“营利法人”概念的统慑力短板尽显。“经营者”“自然人”除外，“单位”“企业”“组织”“企业、个体工商户、农业生产经营者”“用人（工）单位”“经营场所……的经营者、管理者”等主体概念各执分则一隅。上述内容反映出立法机关对实现商主体和民事主体“和而不同”的民商合一思想和操作，在法体系中并无一以贯之，无法实现“主体”作为自法律原理至法律规则设计的“链接”之理想模式。
法律主体制度的明晰和独立，是制度理性的基础，也是法律文本确定性的根本。而法律主体的身份取得规则，是后续权利义务体系、权利实现机制的前提条件。参见马英：《论法律现代性与现代法律主体制度的健全》，《政治与法律》2012年第4期。
商事特别法体系由《公司法》《合伙企业法》等各个组织法和交易法组成。由于各类型商主体的责任承担形式、内部组织结构、意思表示和行为程序都有其特点，此外，缘于身处不同历史时期、参照不同比较法经验、秉持不同立法理念，我国选择了单行法的方式，以求尽速充实商事立法之薄弱基础。由于在理论上缺乏商法基础理论的深思、在立法上缺乏总纲性的商法通则，对各具体类型商主体组织法的枝节生长之迫切，弱化了对普遍意义的商主体概念之设计，也致后者至今尚未落实于“书本上的法律”。但有学者认为，在“行动中的法律”上，司法机关藉由类推适用技术穿透了法定类型商主体之间的隔阂，[3]可见普遍意义的商主体概念应用之立法空白，在司法中法官会予以“隐名”地实现。
竞争法体系核心是《反不正当竞争法》《反垄断法》《价格法》等。《反不正当竞争法》第2条、《反垄断法》第12条、《价格法》第3条都不约而同地使用了“经营者”概念。反不正当竞争法发端于对诚实商主体之保护，在当代又添加了商主体交易对手方之消费者的保护;垄断法实为通过具体法律条文规制垄断行为，但也并未忽略主体制度的设计;传统上并未被列入竞争法体系的《价格法》，其第四条明示其公力维持竞争本质，且在我国计划经济转型时期确实担当了这一职能。由于三部法律都開宗明义确定了将保护或消费者，或商主体，或两者均有的合法权益，因此不可避免地要涉及规范商主体之交易秩序。绝非巧合的是，三部法律都运用了类似《法国商法典》的客观主义模式确定商主体概念，即将“从事生产、经营商品或者提供（有偿）服务”的行为类型衔接至主体类型。
消费者权益保护法体系以《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》为例。三部法律都是基于“消费者-经营者（或生产者、销售者）”关系进行制度设计，重在倾向性保护处相对弱势一方的消费者。与前一法体系区别的是，三部法律对商主体概念都是“信手拈来”，大都直接转引竞争法体系的概念。由于存在着立法空白，消费者权益保护法体系中的“经营者”概念终究应当采取绝对理解还是相对理解，都引致学理和司法实务出现某些分歧。 例如目前就“知假买假”案例的争议。
竞争法体系中普遍意义的商主体概念创设成功，而民商事基本法体系仍面临着立法困境，说明设计普遍意义的商主体概念之难点并不在于其本身是否足以包容萬象或与时俱进，而是能否实现基于商主体这一连接点，有助于准确识别并适用相当一部分商法规则，使得这些以商主体为识别标准的商法规则能够保持一定程度的开放性和包容性，避免其在短时期内因为某一具体类型商主体的产生、组织、运作和消灭规则的变化或新生，而遭致抛弃或架空。
（二）商主体概念和制度的司法需求
法律改革不能是无源之水，法官是其中不可忽视的源流。[4]司法机关需直面纠纷解决压力，因此在探索加之商主体一系列特殊规则予以保护或规制的根本需求时，相比于立法机关的回避态度，给予了更多主动解答。笔者将第一组“商人”“商主体”“商事组织”，和第二组“商事主体”，以及第三组“经营者”“企业”这类与本文所述普遍意义的商主体相同或相近的概念作为关键词，第一组检索最高人民法院和高级人民法院、后两组仅检索最高人民法院的裁判案例，
案例检索数据库为无讼案例库，检索日期截至2019年1月1日，限定案由为“民事”，法院层级为“最高人民法院”和“高级人民法院”，高级检索符号指令为“！”（即只在裁判文书的“法院认为”部分检索关键词），录得第一组“商人”项下司法文书185篇、“商主体”项下45篇、“商事组织”项下2篇，第二组“商事主体”项下544篇，第三组“经营者”项下8619篇、“企业”项下49351篇。为减轻案例统计难度，第二组“商事主体”和第三组“经营者”“企业”改为仅检索法院层级为“最高人民法院”的案例，录得第二组“商事主体”项下99篇、第三组“经营者”项下369篇、“企业”项下4600篇。筛选出法官在裁判主文部分以主体是否构成普遍意义的商主体为识别标准，配置当事人双方以权利义务的案例（表1-3）：
表面上看，“经营者”“企业”两种表述在数量上占据绝对优势;实际上，“经营者”之频现绝大部分需归因于竞争法体系和消费者权益保护法体系在商主体概念和制度上的有效构建。因为相当比例的“经营者”一词都在法官阐明事实和适用法律的“当事人-经营者-法律规则”链条中作为中间环扣，即直接链接法律法规，仅部分的“经营者”说法被用于口语化描述普遍意义的商主体或其投资运营者;“企业”的用法更多是出现在当事人的名称或简称中。因为确实在现行立法文本中使用这一语词的数量最多，但其仅起指向或描述特定当事人的作用，没有法律意义。虽然有个别的“企业”表述为法官在引述政府规范性文件时所用，但由于这些文件内容中缺乏对“企业”概念内涵和外延的界定，文件本身也仅将“企业”一词作描述性概念使用，因此仍可归入前一类别。
对于剩余的普遍意义的商主体概念，“商事主体”于四个之中最受法官欢迎，其高度的司法认可度与它被各类政府规范性文件所惯用
参见《广东省商事登记条例》《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》。和受学界所推崇相匹配。然而“商事组织”这一学理常见表述在司法领域“遇冷”，潜在原因也可能是其影响未先及于立法和行政文件。
法官在裁判中并没有明晰四个普遍意义的商主体的具体构成要件，也鲜见直接适用实体法规则，但仍可从文字中窥见法官强调普遍意义的商主体适用独特或独立法律规则的法理基础。涉及注意义务规则的裁判例如潘首相、安徽泗县农村商业银行股份有限公司储蓄存款合同纠纷案（下文简称“潘首相、农商行案”），
参见最高人民法院（2017）最高法民终311号民事判决书。法官径自将进行大额投资和储蓄的自然人原告确定为“商人”，并加以“理性的”修饰词，认定原告在款项存入银行后被其工作人员挪用资金的前因后果中，其“应该能判断出由个人提前向储户支付巨额高息不符合银行正常的经营行为”，对异常交易负有履行审慎措施的义务，例如“通知银行或向公安机关报案”，因此判定原告的不作为导致其应自担一定责任。在该论述要点的总结中，法官将这一注意义务规则认定为属于“（被告）违约……以及……履行合同中的……因素”，最后寻求“合理行使自由裁量权”以支持裁判正当性。在另一案例中，
参见江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00479号民事裁定书。二审法院认定原告作为承揽合同之定作方，在2011年8月收付工作成果后直至2012年11月才起诉提出质量异议，“超出了合理的质量异议期间”，再审法院（或类推，或错误）
针对定作人对承揽人交付工作成果的质量异议期间，司法中的观点一是比照诉讼时效期间规定设置两年期间，二是应区分显性瑕疵和隐性瑕疵，前者需在收付后及时作出，后者应在后续使用发现后及时提出。参见最高人民法院民一庭：《民事审判指导与参考》（第3辑），法律出版社2009年版，第275页。适用《合同法》第158条买卖合同标的物质量异议合理期间规则，认为其“商主体”身份标志着“具有较高理性程度和风险防范能力”，需提高注意义务而排除适用“两年最长期间”规则，裁定原告应自担期限不利益。
在讨论外观主义规则的滕州市大陆矿山机械制造有限公司与高伟、贵州汉诺矿业有限公司等买卖合同纠纷案中，
参见最高人民法院（2016）最高法民申1884号民事裁定书。最高人民法院越过了案涉商事主体登记中存在公务员违法“从事或者参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务”且登记不实的争议，通过直接将“企业（个人独资企业）”冠之以“商事主体”定义，再依据交易第三人应当信赖商事主体的权利外观和商事登记的公示公信效力，通过程序上留予当事人另行解决工商登记背后真实投资关系的救济渠道，在实体上对商事主体的权利外观不予穿透。
关于商事秩序规则的论述中，法官一般会预设在商事活动中双方的“合理”权利义务清单。例如在升控股集团有限公司、宁波璟月湾旅游置业有限公司破产债权确认纠纷案中， 参见浙江省高级人民法院（2018）浙民再11号民事判决书。就当事人双方所达成民事调解书中没有涉及原告建设工程优先受偿权的明确内容，而又约定原告“自愿放弃其他诉讼请求”時，该原告能否主张法定优先受偿权的问题上，法官没有沿着原告主张的法定优先权不得约定放弃思路，
最高人民法院曾支持建设工程价款优先受偿权约定放弃有效。参见最高人民法院（2016）最高法民终532号民事判决书。而强调原告主体属于“商人”，其行为的解读应符合其“理性”“营利性”特征，在没有“商业利益”和“对价”的情况下，正常商事秩序不应当包括放弃自己的优先受偿权。
自上述案例统计和分析可知：法官在变通配置当事人双方权利义务时，当事人是否构成普遍意义的商主体是一种常见的论证开端，但除第三组“经营者”“企业”两种表述外，其他由于缺乏相关立法或政府规范性文件对其概念或构成要件的说明，法官对谁构成以及为何构成普遍意义的商主体问题往往都一带而过;由于缺乏实体法上法律规则的供给，法官也经常适用程序法规则，例如通过免证事实、加重甚至倒置当事人之间的举证责任，“创设”实体法规则以实现立法空白的补位，这一“法官立法”现象的合法性值得质疑。此外，司法对普遍意义的商主体概念内涵和外延的理解飘忽不定也悖于法的安定性。例如对于自然人与普遍意义的商主体两个概念的关系问题上，在潘首相、农商行案中，法官甚至沿用了通俗的“有钱即是商人”观念。与一般“储户是弱势消费者”相反，许多案例甚至认定企业的投资者、经营管理者甚至员工为普遍意义的商主体。综上，我国商主体制度的立法供给不足并没有起到加强民商合一趋势的作用，反而扩大了司法需求过剩的豁口;法官通过向常识逃逸、向自由裁量权逃逸和向程序法规则逃逸等“司法技术”还是实现了普遍意义的商主体使用独特或独立法律规则的目的。相较之下，竞争法体系提供之“经营者”概念在司法适用上更为有序。
二、比较法视阈下外国商主体概念和制度
研究比较市场经济发达国家立法中的商主体概念和制度，需要细致分析相关立法的表述、法理和立法环境，深究其商主体概念和制度的发展基础、逻辑和面向。我国商法基础理论素有重大陆法系轻英美法系的倾向，学界更忽略了在普遍意义的商主体制度构建上《美国统一商法典》的经验。然而，将大陆法系典型国家诞生于近代并逐渐淡出现代立法者视野的商主体制度，与美国20世纪50年代颁布并更新至今的商主体制度比较后可知，后者的立法思维更值得我国未来法治建设的借鉴。
（一）大陆法系国家商法典的早期立法和后期解构
大陆法系国家中普遍意义的商主体立法，德国采主观主义模式。自1998年商法改革后，《德国商法典》摒弃了旧法中对商主体资格取得要件的列举，而转采“商事营利事业”
商事营利事业即“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内”。参见[德]C·W·卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，法律出版社2006年版，第36页。标准。法典设计的当然商人概念，根据《德国商法典》第1条，须满足经营一项营利事业和该事业具备相当程度和规模两个基本要件，[5]主体构成即直接与法典中组织法和交易法规则连接。《法国商法典》普遍意义的商主体的资格认定需依附于前置之商行为的类别确定，即客观主义模式。根据《法国商法典》第1条，商人概念是指“实施商行为并以其为经常职业者”，符合商人概念的主体将在实体法和程序法领域适用众多的特殊规则。即使法典第632条已用大篇幅对商行为进行列举，但此不完全列举并不能掩盖其弊处，由司法实践、学术观点对其他具有商事性质——满足流通行为、投机意图、行为的重复、有某种组织——主体的活动进行了补充，[6]47-50以扩大商人概念的涵射范围。这一“法外”补充的归纳思路，却是径由对商人概念内涵的推导后，通过“商主体-商行为-商主体”的曲折逻辑对商主体身份予以确认，仍然说明了普遍意义的商主体概念在更重视商行为设计的法国，仍具有重大法律价值。
甚至有学者统计，《法国商法典》文本中“商主体”的使用次数接近十倍于“商行为”。参见聂卫锋：《法典化与〈法国商法典〉的最新发展》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，脚注67。《日本商法典》的立法属于折中主义模式——以通过商行为识别商主体为原则，同时规定了直接依据商行为类别适用商法规则的路径。《日本商法典》第4条第1款规定：“本法中‘商人’，指以自己名义从事商行为并以此为业者。”对于商行为，需要结合法典第501条绝对性商行为、第502条营业性商行为和第503条附属性商行为进行判断。有趣的是，不同于日本学者对第501条构成完全列举达成了通说，第502条的列举完全性开始遭受挑战。[7]这既说明了立法无论如何列举都无法尽其极，又暗示商人概念是有其内在价值的。日本商法在继受中尝试切分以商人为识别标准的商法规范群和以商行为识别标准的商法规范群，但还是不愿意抛弃商人概念在商法规则中的统治性地位。
然而上述三个国家商法典的商主体制度都在历史进程中出现了“解法典化”现象。《德国有限责任公司法》《德国股份法》等的颁布，宣誓着尝试将所有类型商主体的组织法和交易法囊括入单一法典的构想遭到了彻底打破。1967年《法国商事公司法》的出现亦是如此，即使2000年颁布新商法典而“再法典化”，但由于商事公司的商法规则已发生了彻底更新，甚至新现经济利益集团这一类型，因而商事公司和经济利益集团的商法规则仅能以相对独立的分卷形式游离在外。20世纪上半叶《日本有限责任公司法》的制定、2005年《日本公司法典》的编纂，标志着日本立法机构至此将所有公司形态的商主体（乃至民事公司）都通过单行法另行管理，这些商主体不再适用《日本商法典》第一编的组织法内容，但仍然适用第二编等的交易法部分。
参见《日本公司法典》第5条。
（二）《美国统一商法典》文本——双线并行和重构 5.交易法领域的“统”定位
对于如何在交易法领域识别一普遍意义的商主体，究竟是借鉴德国商法的营利事业标准，还是法国商法的商事性质活动标准，抑或是日本商法的从事商行为并“以此为业”标准，再或是美国商法的商业知识和技能标准？表面上看，各国立法例毫无规律可言，但在把握了固有法的法理理路后，普遍意义的商主体的最本质构成要件，与UCC的立法语言一样，就变得并非至关重要了：因为在同一个可被发掘的固有法“矿藏”中，无论是用大号镐子还是小号镐子，都能采出总量一样的“矿藏”——若普遍意义的商主体以商事营利事业为构成要件，以此普遍意义的商主体为识别标准对应的商法规则，都是规范从事商事营利事业本身的商法规则，规制具备其余领域（例如规范商业知识和技能领域）的商法规则不通过商主体制度规范，而另有其他识别标准对应的商法规则进行处理。无论采法国、日本还是美国标准，均可套用这一分析逻辑。这一论断并非说明明晰普遍意义的商主体概念无意义，反而更加强调在市场经济发达国家纷纷挥起镐子采取“矿藏”，且有众多可资借鉴的标准之时，我国民商事基本法体系和商事特别法体系在其交易法领域忽略普遍意义的商主体概念的统一构造，使得这些法体系存在严重的立法与司法“供不应求”现象，实属因小失大。观之竞争法体系通过创设“经营者”概念实现贯通流畅，反差更为显著。综上所述，不同于在组织法领域应确立一填补立法空白的普遍意义的商主体概念，在交易法领域应确立一“统”功能的普遍意义的商主体概念，实现该领域我国商主体理论和实践从零到一的关键一着。
四、商主体概念缺失是市场经济法治的“怪事”
组织法领域中普遍意义的商主体概念和制度，立法逻辑应当是设计一宽泛概念和宽容制度，重保障而轻规制地为我国现行组织法框架之外的商主体提供组织秩序的理想规则。此价值一在于提供交易第三人以信赖基础，以知曉该商主体举动的法律风险;二在于授予其从事合法商事活动的权利，避免其因“无法可依”而被“多头管理”。
最明显的例子为流动商贩。由于缺乏法律地位，现行立法没有解决其组织法或交易法的问题，经《个体工商户条例》第29条将立法权限下放，各地方人民政府城市治安管理、交通、卫生安全等职能部门均有权管理之。交易法领域中普遍意义的商主体概念和制度，统一之价值更为显著，这不仅是立法语言的小问题，而是立法有无真实、合理的“立法考量”支撑其正当性和可行性的大问题。
“商人”概念的复兴，其价值不仅在其本身，更在于可通过这一主体概念，在独特或独立“立法考量”的指导下，连接法律原则或法律规则，重述或新设从市场准入设置市场信用和交易安全之屏障、到商主体运作过程中遏制其内部组织问题
随着商主体的组织规模扩大和专业程度精进，商主体内部的意思自治（合同性）色彩就会愈发淡化，而国家管制（组织性）色彩相反会变得浓重。参见蒋大兴：《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》，《法学》2017年第4期。以及外部交易问题
小规模商主体往往只是起缓和就业形势、提高经济活力功用的主体，但大规模甚至半公共性质的商主体往往承担着众多股权投资者、债权投资者以及劳动投资者的经济利益，甚至涉及公共利益。导致的涉他不利益、再到其退出市场和消亡（或回归民事主体身份）的商法规范群，即商主体制度，藉这一简单概念的应用构建众多以其为识别标准的商法规则，实现市场经济法治在商法领域的“守门人”功用。即使存在以普遍意义的商主体为识别标准的商法规则，尤其是交易法中的商法规则，并不排除民事主体进行相同的商事交易，民事主体的权利并不会因某个以普遍意义的商主体为识别标准的商法规则出现而受到实质性减损，义务亦不会加重。反而过度强调进行商事活动的所有主体都应秉持强式平等原则
强式平等将每一个主体都视为完全相同（或相等），要使每一个参与分配的主体都能够在利益或负担方面分得绝对平等的份额。参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第41-43页。对待，否认普遍意义的商主体特殊性，进而否定以商主体为识别标准的商法规则之正当性，则不利于通过立法和司法等国家社会控制手段对商主体施加特殊运行规则，进而再次弱化以传统民事主体为中心构造的法律规则中本已忽略的投资人和第三人利益，以及市场整体秩序之保护。民商合一不是“以民代商”，而是尊重民商区别，合理安排民商规则在《民法典》这一民商事基本法和众多商事特别法中的有序共存，而立法还需明辨《民商划一提案审查报告书》中论断论据
即“人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同即于普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合”和“在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定”两点理由。参见[日]我妻荣著，洪锡恒译：《中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2002年版，第1-5页。的今昔之别。
以新中国成立70周年为历史尺度，在法制恢复建设后的早期，也许是未被立法束缚的“非法”商主体才激发了我国的市场经济活力。[22]261但在新时代交予我们法治建设重担的今天，继续诉诸“立法不作为有利”论调则是不负责任的表现。商主体概念和制度的存在已经兼具应然性和实然性。具有独立价值的普遍意义的商主体概念不是也不应是文字游戏，而是众多以商主体为识别标准的商法规则的关键构成，是商主体制度的基石，也是解决商主体如何适用法律之商法基本理论和实践的重大问题。其对实现市场经济法治不可或缺，若立法不予安排，则勿谓司法“僭越”之！
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责任编辑：汪效驷
摘 要：我国虽然看似已通过颁布《公司法》《合伙企业法》等实现了对传统大陆法系国家商主体制度的赶超，民商事立法无须明晰商主体概念、不必设置仅规范商主体的法律条文，然而司法中存在着大量“创设”的不统一、不规范的商主体概念和相应规则，暴露出立法忽视商主体概念和制度设计的问题。辩证比较《美国统一商法典》和传统大陆法系国家商法典关于商主体制度的编纂时机、文本、法理和民商规则发展规律，将对我国商主体制度的完善有重要启发和借鉴意义。构造一个在组织法领域“补”、在交易法领域“统”的中国特色商主体概念和制度才能符合时代需要。
中图分类号：D923.99
文献标志码：A
文章编号：10012435（2019）06008312
The Rejuvenation of Merchantand the Reconstruction of Its System — Compared with Commercial Codes in Different Nations
ZHOU Lin-bin，WU Jin-wen （School of Law， Sun Yat-sen University，Guangzhou 510275， China）
Key words：merchant;commercial code;concept;system
Abstract：Superficially，China has achieved the catch-up of the commercial subject systems of traditional civil law countries by enacting Company Law，Partnership Enterprise Law，etc，while in the aspect of civil and commercial law there is no need for legislation to design a separate concept of the commercial subject and special rules for it.However，in judiciary cases，judges “create” the commercial subject and its rules without consistency and normativeness，which discloses the problems of concept and design in merchant subject.Dialectically compared the compiling time，text，jurisprudence and development rules between the merchant rules in U.C.C.and the commercial subject systems in commercial codes of the civil law countries，the paper will provide necessary enlightenment and reference for the reconstruction and perfection of Chinas commercial subject and its system，indicating that in order to meet the requirements of the times it is necessary to construct a concept and system of commercial subject with Chinese characteristics，which acts as “supplement” in the field of organic law and “unification” in the field of trade law.
如何扎根历史渊源、借鉴历史经验、解决历史问题，同时适用中国经验、契合中国制度、解决中国问题，是构建和完善我国商主体制度的崭新要求和艰巨挑战。任何国家市场经济活动都涉及三方面的制度建设：一是市场参与者，二是交易规则，三是纠纷解决机制。[1]第一点涉及商主体概念本身，第二点中相当一部分是以商主体为识别标准的商法规则，第三点则涉及商主体之间的沟通交往——可见商主体制度之法治实效，可谓“牵一发而动全身”。然而作为商法基础制度的商主体制度的发展尚在襁褓时期，甚至基础之基础的商主体概念尚无共识，诸如“民事主体取得商主体资格后为何可以享有独特的权利义务？”“为何可以将同样作为民事主体的商主体和非商主体区别对待？”等问题还未完满解决，商主体概念有无、如何称谓、概念外延大小等观点纷繁多样。商主体概念和制度的相关探讨当然不能揪着“商主体”姓甚名谁而论，而要通过限定商主体概念之张缩，实现规划我国商事秩序之构想——或强调政府管理，或主张营业自由，或提倡专业从商——此属自上而下、服务于宏观制度方针向下落实的思路。此外，我国商主体理论困境之破解，还迫切期待另一自下而上、发自社会实践需求向上推演的进路。
我国商主体理论和实践扎实与否，与营商环境优化改革之实效息息相关。在世界银行《2019年营商环境报告》中，我国营商环境水准晋升至第46名，成绩喜人。但值得注意的是，这一评价指标是依外商投资者的外部审视角度，而非自我國人民群众生产经营需要的内部评价角度：虽为全球营商环境的权威评价，但其认定参与营商的主体仅限于“个别有限责任公司”，
《开办企业》，http：//chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/starting-a-business。2019年5月29日访问。与我国各机构在评价国内各地区营商环境时另以“企业”作为考察对象不同。前者范畴过于狭隘而致片面，后者存在不清晰、不规范和不合理之弊病。市场经济是由个人（如流动商贩、个体工商户）、个人组织（如个人合伙、合伙农民专业合作社）、企业（如有限责任公司、股份有限公司）、企业组织（如联营企业、集团公司）共同参与。只有先确立一具有充分代表性的商主体概念，才能实现优化营商环境的政府改革举措精准“发力”。 然而我国商主体理论发展存在障碍：在缺乏现代意义商主体制度本土资源的前提下，循着改革开放市场经济思想与社会主义制度相结合的重要经验，商主体相关制度历经了从无到有的过程，甚至出现了“批发式立法”;规范不同类型商主体的组织法并非在连贯的理论指导下制定产生，非常杂乱，一统之则艰难且无用。与此同时，商主体制度设计还需适应我国特殊国情：作为经济体制关键构成的国家所有制和集体所有制主体，自始至终都在发生形态上的转变和职能上的更迭;外资政策导向自早期“鼓励外商投资”，至2001年入世前后法律国际化进程，再到如今贯彻“扩大对外开放、创造公平竞争环境”方针的变化，外资主体相关制度难称一成不变。在新中国成立70周年法治建设颇有成效之际，我们虽有丰富的历史积淀和现实成果，但同样需要反思，是否需要以及应当如何以处于市场经济重要地位的商主体为中心，构建一套市场交易、权益保护和政府治理规则等，实现对商业活动的精准鼓励、保障和规制，让“商人”这一陈旧称谓重获新时代的法治价值。
一、我国商主体概念和制度的供求分析
我国私法体系主要源自大陆法系，成文立法是最重要的法律渊源。立法可通过或给定明确的法律规则，或规范自由裁量空间，实现对法律在司法这一国家公权力行使过程中的可预期，使法官在司法裁判中只得在立法划定的框架内“带着镣铐跳舞”。但在立法不足或有误之时，法官虽可通过寻找其他法源或实施能动司法以求“案结事了”，但由于缺乏明晰的白纸黑字法律依据，在难以贴切感受到公平或道德的商事纠纷中，更易事与愿违。因此在商事纠纷领域，立法供给越不能满足司法需求，则法治成本越高昂。
（一）商主体概念和制度的立法供给
当下我国没有针对规范普遍意义的商主体
下文将以“普遍意义的商主体”表示统称概念，以避又陷其姓甚名谁之争端。的立法，而是采专门规范各类型商主体的分散立法模式。从这些单行法来看，由于我国商主体制度内容兼含公有和私有商主体类型，还有域外引进制度、中外合作制度、农商共存制度以及新兴经济模式的痕迹，因此简单应用大陆法系民法典编纂的形式理性技术——提取“公因式”，在应然上会遭受提取了商主体“公因式”有什么立法或司法价值的质疑;[2]在实然上会面临各类型商主体确无任何“公因式”之困窘。
从现有组织法、交易法中归纳出商主体的定义和资格取得要件的理路，很容易看到各类型商主体的定义和资格取得要件都是有所区别的，进而面临提取“公因式”的困难。例如施天涛提出了22种商主体类型，葛伟军认为有18种类别。参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，《政法论坛》2018年第3期;葛伟军：《民法典编纂视野下民事主体与商事主体的衔接》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。可见从单行法中思索普遍意义的商主体设计路径，将受到严重阻碍。
从法体系分析，立法对普遍意义的商主体概念并非全无构建和应用，但不同法体系中的立法模式有其各自特点。在民商事基本法体系中，《民法总则》未成功确立普遍意义的商主体概念。总则确立之第76条营利要件、第77条登记要件、第79至82条组织要件，均说明“营利法人”这一外延极为拘谨的“商主体”概念并未脱离《公司法》思维，并未意识到公司作为强制性色彩浓重的商主体类型，与其他类型商主体存在显著差异。而正着手编纂的民法典分则草案对旧民事单行法时期模棱两可的主体概念内涵和外延未予明晰，使得“营利法人”概念的统慑力短板尽显。“经营者”“自然人”除外，“单位”“企业”“组织”“企业、个体工商户、农业生产经营者”“用人（工）单位”“经营场所……的经营者、管理者”等主体概念各执分则一隅。上述内容反映出立法机关对实现商主体和民事主体“和而不同”的民商合一思想和操作，在法体系中并无一以贯之，无法实现“主体”作为自法律原理至法律规则设计的“链接”之理想模式。
法律主体制度的明晰和独立，是制度理性的基础，也是法律文本确定性的根本。而法律主体的身份取得规则，是后续权利义务体系、权利实现机制的前提条件。参见马英：《论法律现代性与现代法律主体制度的健全》，《政治与法律》2012年第4期。
商事特别法体系由《公司法》《合伙企业法》等各个组织法和交易法组成。由于各类型商主体的责任承担形式、内部组织结构、意思表示和行为程序都有其特点，此外，缘于身处不同历史时期、参照不同比较法经验、秉持不同立法理念，我国选择了单行法的方式，以求尽速充实商事立法之薄弱基础。由于在理论上缺乏商法基础理论的深思、在立法上缺乏总纲性的商法通则，对各具体类型商主体组织法的枝节生长之迫切，弱化了对普遍意义的商主体概念之设计，也致后者至今尚未落实于“书本上的法律”。但有学者认为，在“行动中的法律”上，司法机关藉由类推适用技术穿透了法定类型商主体之间的隔阂，[3]可见普遍意义的商主体概念应用之立法空白，在司法中法官会予以“隐名”地实现。
竞争法体系核心是《反不正当竞争法》《反垄断法》《价格法》等。《反不正当竞争法》第2条、《反垄断法》第12条、《价格法》第3条都不约而同地使用了“经营者”概念。反不正当竞争法发端于对诚实商主体之保护，在当代又添加了商主体交易对手方之消费者的保护;垄断法实为通过具体法律条文规制垄断行为，但也并未忽略主体制度的设计;传统上并未被列入竞争法体系的《价格法》，其第四条明示其公力维持竞争本质，且在我国计划经济转型时期确实担当了这一职能。由于三部法律都開宗明义确定了将保护或消费者，或商主体，或两者均有的合法权益，因此不可避免地要涉及规范商主体之交易秩序。绝非巧合的是，三部法律都运用了类似《法国商法典》的客观主义模式确定商主体概念，即将“从事生产、经营商品或者提供（有偿）服务”的行为类型衔接至主体类型。
消费者权益保护法体系以《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》为例。三部法律都是基于“消费者-经营者（或生产者、销售者）”关系进行制度设计，重在倾向性保护处相对弱势一方的消费者。与前一法体系区别的是，三部法律对商主体概念都是“信手拈来”，大都直接转引竞争法体系的概念。由于存在着立法空白，消费者权益保护法体系中的“经营者”概念终究应当采取绝对理解还是相对理解，都引致学理和司法实务出现某些分歧。 例如目前就“知假买假”案例的争议。
竞争法体系中普遍意义的商主体概念创设成功，而民商事基本法体系仍面临着立法困境，说明设计普遍意义的商主体概念之难点并不在于其本身是否足以包容萬象或与时俱进，而是能否实现基于商主体这一连接点，有助于准确识别并适用相当一部分商法规则，使得这些以商主体为识别标准的商法规则能够保持一定程度的开放性和包容性，避免其在短时期内因为某一具体类型商主体的产生、组织、运作和消灭规则的变化或新生，而遭致抛弃或架空。
（二）商主体概念和制度的司法需求
法律改革不能是无源之水，法官是其中不可忽视的源流。[4]司法机关需直面纠纷解决压力，因此在探索加之商主体一系列特殊规则予以保护或规制的根本需求时，相比于立法机关的回避态度，给予了更多主动解答。笔者将第一组“商人”“商主体”“商事组织”，和第二组“商事主体”，以及第三组“经营者”“企业”这类与本文所述普遍意义的商主体相同或相近的概念作为关键词，第一组检索最高人民法院和高级人民法院、后两组仅检索最高人民法院的裁判案例，
案例检索数据库为无讼案例库，检索日期截至2019年1月1日，限定案由为“民事”，法院层级为“最高人民法院”和“高级人民法院”，高级检索符号指令为“！”（即只在裁判文书的“法院认为”部分检索关键词），录得第一组“商人”项下司法文书185篇、“商主体”项下45篇、“商事组织”项下2篇，第二组“商事主体”项下544篇，第三组“经营者”项下8619篇、“企业”项下49351篇。为减轻案例统计难度，第二组“商事主体”和第三组“经营者”“企业”改为仅检索法院层级为“最高人民法院”的案例，录得第二组“商事主体”项下99篇、第三组“经营者”项下369篇、“企业”项下4600篇。筛选出法官在裁判主文部分以主体是否构成普遍意义的商主体为识别标准，配置当事人双方以权利义务的案例（表1-3）：
表面上看，“经营者”“企业”两种表述在数量上占据绝对优势;实际上，“经营者”之频现绝大部分需归因于竞争法体系和消费者权益保护法体系在商主体概念和制度上的有效构建。因为相当比例的“经营者”一词都在法官阐明事实和适用法律的“当事人-经营者-法律规则”链条中作为中间环扣，即直接链接法律法规，仅部分的“经营者”说法被用于口语化描述普遍意义的商主体或其投资运营者;“企业”的用法更多是出现在当事人的名称或简称中。因为确实在现行立法文本中使用这一语词的数量最多，但其仅起指向或描述特定当事人的作用，没有法律意义。虽然有个别的“企业”表述为法官在引述政府规范性文件时所用，但由于这些文件内容中缺乏对“企业”概念内涵和外延的界定，文件本身也仅将“企业”一词作描述性概念使用，因此仍可归入前一类别。
对于剩余的普遍意义的商主体概念，“商事主体”于四个之中最受法官欢迎，其高度的司法认可度与它被各类政府规范性文件所惯用
参见《广东省商事登记条例》《深圳经济特区商事登记若干规定》《珠海经济特区商事登记条例》。和受学界所推崇相匹配。然而“商事组织”这一学理常见表述在司法领域“遇冷”，潜在原因也可能是其影响未先及于立法和行政文件。
法官在裁判中并没有明晰四个普遍意义的商主体的具体构成要件，也鲜见直接适用实体法规则，但仍可从文字中窥见法官强调普遍意义的商主体适用独特或独立法律规则的法理基础。涉及注意义务规则的裁判例如潘首相、安徽泗县农村商业银行股份有限公司储蓄存款合同纠纷案（下文简称“潘首相、农商行案”），
参见最高人民法院（2017）最高法民终311号民事判决书。法官径自将进行大额投资和储蓄的自然人原告确定为“商人”，并加以“理性的”修饰词，认定原告在款项存入银行后被其工作人员挪用资金的前因后果中，其“应该能判断出由个人提前向储户支付巨额高息不符合银行正常的经营行为”，对异常交易负有履行审慎措施的义务，例如“通知银行或向公安机关报案”，因此判定原告的不作为导致其应自担一定责任。在该论述要点的总结中，法官将这一注意义务规则认定为属于“（被告）违约……以及……履行合同中的……因素”，最后寻求“合理行使自由裁量权”以支持裁判正当性。在另一案例中，
参见江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00479号民事裁定书。二审法院认定原告作为承揽合同之定作方，在2011年8月收付工作成果后直至2012年11月才起诉提出质量异议，“超出了合理的质量异议期间”，再审法院（或类推，或错误）
针对定作人对承揽人交付工作成果的质量异议期间，司法中的观点一是比照诉讼时效期间规定设置两年期间，二是应区分显性瑕疵和隐性瑕疵，前者需在收付后及时作出，后者应在后续使用发现后及时提出。参见最高人民法院民一庭：《民事审判指导与参考》（第3辑），法律出版社2009年版，第275页。适用《合同法》第158条买卖合同标的物质量异议合理期间规则，认为其“商主体”身份标志着“具有较高理性程度和风险防范能力”，需提高注意义务而排除适用“两年最长期间”规则，裁定原告应自担期限不利益。
在讨论外观主义规则的滕州市大陆矿山机械制造有限公司与高伟、贵州汉诺矿业有限公司等买卖合同纠纷案中，
参见最高人民法院（2016）最高法民申1884号民事裁定书。最高人民法院越过了案涉商事主体登记中存在公务员违法“从事或者参与营利性活动，在企业或其他营利性组织中兼任职务”且登记不实的争议，通过直接将“企业（个人独资企业）”冠之以“商事主体”定义，再依据交易第三人应当信赖商事主体的权利外观和商事登记的公示公信效力，通过程序上留予当事人另行解决工商登记背后真实投资关系的救济渠道，在实体上对商事主体的权利外观不予穿透。
关于商事秩序规则的论述中，法官一般会预设在商事活动中双方的“合理”权利义务清单。例如在升控股集团有限公司、宁波璟月湾旅游置业有限公司破产债权确认纠纷案中， 参见浙江省高级人民法院（2018）浙民再11号民事判决书。就当事人双方所达成民事调解书中没有涉及原告建设工程优先受偿权的明确内容，而又约定原告“自愿放弃其他诉讼请求”時，该原告能否主张法定优先受偿权的问题上，法官没有沿着原告主张的法定优先权不得约定放弃思路，
最高人民法院曾支持建设工程价款优先受偿权约定放弃有效。参见最高人民法院（2016）最高法民终532号民事判决书。而强调原告主体属于“商人”，其行为的解读应符合其“理性”“营利性”特征，在没有“商业利益”和“对价”的情况下，正常商事秩序不应当包括放弃自己的优先受偿权。
自上述案例统计和分析可知：法官在变通配置当事人双方权利义务时，当事人是否构成普遍意义的商主体是一种常见的论证开端，但除第三组“经营者”“企业”两种表述外，其他由于缺乏相关立法或政府规范性文件对其概念或构成要件的说明，法官对谁构成以及为何构成普遍意义的商主体问题往往都一带而过;由于缺乏实体法上法律规则的供给，法官也经常适用程序法规则，例如通过免证事实、加重甚至倒置当事人之间的举证责任，“创设”实体法规则以实现立法空白的补位，这一“法官立法”现象的合法性值得质疑。此外，司法对普遍意义的商主体概念内涵和外延的理解飘忽不定也悖于法的安定性。例如对于自然人与普遍意义的商主体两个概念的关系问题上，在潘首相、农商行案中，法官甚至沿用了通俗的“有钱即是商人”观念。与一般“储户是弱势消费者”相反，许多案例甚至认定企业的投资者、经营管理者甚至员工为普遍意义的商主体。综上，我国商主体制度的立法供给不足并没有起到加强民商合一趋势的作用，反而扩大了司法需求过剩的豁口;法官通过向常识逃逸、向自由裁量权逃逸和向程序法规则逃逸等“司法技术”还是实现了普遍意义的商主体使用独特或独立法律规则的目的。相较之下，竞争法体系提供之“经营者”概念在司法适用上更为有序。
二、比较法视阈下外国商主体概念和制度
研究比较市场经济发达国家立法中的商主体概念和制度，需要细致分析相关立法的表述、法理和立法环境，深究其商主体概念和制度的发展基础、逻辑和面向。我国商法基础理论素有重大陆法系轻英美法系的倾向，学界更忽略了在普遍意义的商主体制度构建上《美国统一商法典》的经验。然而，将大陆法系典型国家诞生于近代并逐渐淡出现代立法者视野的商主体制度，与美国20世纪50年代颁布并更新至今的商主体制度比较后可知，后者的立法思维更值得我国未来法治建设的借鉴。
（一）大陆法系国家商法典的早期立法和后期解构
大陆法系国家中普遍意义的商主体立法，德国采主观主义模式。自1998年商法改革后，《德国商法典》摒弃了旧法中对商主体资格取得要件的列举，而转采“商事营利事业”
商事营利事业即“一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内”。参见[德]C·W·卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，法律出版社2006年版，第36页。标准。法典设计的当然商人概念，根据《德国商法典》第1条，须满足经营一项营利事业和该事业具备相当程度和规模两个基本要件，[5]主体构成即直接与法典中组织法和交易法规则连接。《法国商法典》普遍意义的商主体的资格认定需依附于前置之商行为的类别确定，即客观主义模式。根据《法国商法典》第1条，商人概念是指“实施商行为并以其为经常职业者”，符合商人概念的主体将在实体法和程序法领域适用众多的特殊规则。即使法典第632条已用大篇幅对商行为进行列举，但此不完全列举并不能掩盖其弊处，由司法实践、学术观点对其他具有商事性质——满足流通行为、投机意图、行为的重复、有某种组织——主体的活动进行了补充，[6]47-50以扩大商人概念的涵射范围。这一“法外”补充的归纳思路，却是径由对商人概念内涵的推导后，通过“商主体-商行为-商主体”的曲折逻辑对商主体身份予以确认，仍然说明了普遍意义的商主体概念在更重视商行为设计的法国，仍具有重大法律价值。
甚至有学者统计，《法国商法典》文本中“商主体”的使用次数接近十倍于“商行为”。参见聂卫锋：《法典化与〈法国商法典〉的最新发展》，《国家检察官学院学报》2013年第2期，脚注67。《日本商法典》的立法属于折中主义模式——以通过商行为识别商主体为原则，同时规定了直接依据商行为类别适用商法规则的路径。《日本商法典》第4条第1款规定：“本法中‘商人’，指以自己名义从事商行为并以此为业者。”对于商行为，需要结合法典第501条绝对性商行为、第502条营业性商行为和第503条附属性商行为进行判断。有趣的是，不同于日本学者对第501条构成完全列举达成了通说，第502条的列举完全性开始遭受挑战。[7]这既说明了立法无论如何列举都无法尽其极，又暗示商人概念是有其内在价值的。日本商法在继受中尝试切分以商人为识别标准的商法规范群和以商行为识别标准的商法规范群，但还是不愿意抛弃商人概念在商法规则中的统治性地位。
然而上述三个国家商法典的商主体制度都在历史进程中出现了“解法典化”现象。《德国有限责任公司法》《德国股份法》等的颁布，宣誓着尝试将所有类型商主体的组织法和交易法囊括入单一法典的构想遭到了彻底打破。1967年《法国商事公司法》的出现亦是如此，即使2000年颁布新商法典而“再法典化”，但由于商事公司的商法规则已发生了彻底更新，甚至新现经济利益集团这一类型，因而商事公司和经济利益集团的商法规则仅能以相对独立的分卷形式游离在外。20世纪上半叶《日本有限责任公司法》的制定、2005年《日本公司法典》的编纂，标志着日本立法机构至此将所有公司形态的商主体（乃至民事公司）都通过单行法另行管理，这些商主体不再适用《日本商法典》第一编的组织法内容，但仍然适用第二编等的交易法部分。
参见《日本公司法典》第5条。
（二）《美国统一商法典》文本——双线并行和重构 5.交易法领域的“统”定位
对于如何在交易法领域识别一普遍意义的商主体，究竟是借鉴德国商法的营利事业标准，还是法国商法的商事性质活动标准，抑或是日本商法的从事商行为并“以此为业”标准，再或是美国商法的商业知识和技能标准？表面上看，各国立法例毫无规律可言，但在把握了固有法的法理理路后，普遍意义的商主体的最本质构成要件，与UCC的立法语言一样，就变得并非至关重要了：因为在同一个可被发掘的固有法“矿藏”中，无论是用大号镐子还是小号镐子，都能采出总量一样的“矿藏”——若普遍意义的商主体以商事营利事业为构成要件，以此普遍意义的商主体为识别标准对应的商法规则，都是规范从事商事营利事业本身的商法规则，规制具备其余领域（例如规范商业知识和技能领域）的商法规则不通过商主体制度规范，而另有其他识别标准对应的商法规则进行处理。无论采法国、日本还是美国标准，均可套用这一分析逻辑。这一论断并非说明明晰普遍意义的商主体概念无意义，反而更加强调在市场经济发达国家纷纷挥起镐子采取“矿藏”，且有众多可资借鉴的标准之时，我国民商事基本法体系和商事特别法体系在其交易法领域忽略普遍意义的商主体概念的统一构造，使得这些法体系存在严重的立法与司法“供不应求”现象，实属因小失大。观之竞争法体系通过创设“经营者”概念实现贯通流畅，反差更为显著。综上所述，不同于在组织法领域应确立一填补立法空白的普遍意义的商主体概念，在交易法领域应确立一“统”功能的普遍意义的商主体概念，实现该领域我国商主体理论和实践从零到一的关键一着。
四、商主体概念缺失是市场经济法治的“怪事”
组织法领域中普遍意义的商主体概念和制度，立法逻辑应当是设计一宽泛概念和宽容制度，重保障而轻规制地为我国现行组织法框架之外的商主体提供组织秩序的理想规则。此价值一在于提供交易第三人以信赖基础，以知曉该商主体举动的法律风险;二在于授予其从事合法商事活动的权利，避免其因“无法可依”而被“多头管理”。
最明显的例子为流动商贩。由于缺乏法律地位，现行立法没有解决其组织法或交易法的问题，经《个体工商户条例》第29条将立法权限下放，各地方人民政府城市治安管理、交通、卫生安全等职能部门均有权管理之。交易法领域中普遍意义的商主体概念和制度，统一之价值更为显著，这不仅是立法语言的小问题，而是立法有无真实、合理的“立法考量”支撑其正当性和可行性的大问题。
“商人”概念的复兴，其价值不仅在其本身，更在于可通过这一主体概念，在独特或独立“立法考量”的指导下，连接法律原则或法律规则，重述或新设从市场准入设置市场信用和交易安全之屏障、到商主体运作过程中遏制其内部组织问题
随着商主体的组织规模扩大和专业程度精进，商主体内部的意思自治（合同性）色彩就会愈发淡化，而国家管制（组织性）色彩相反会变得浓重。参见蒋大兴：《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》，《法学》2017年第4期。以及外部交易问题
小规模商主体往往只是起缓和就业形势、提高经济活力功用的主体，但大规模甚至半公共性质的商主体往往承担着众多股权投资者、债权投资者以及劳动投资者的经济利益，甚至涉及公共利益。导致的涉他不利益、再到其退出市场和消亡（或回归民事主体身份）的商法规范群，即商主体制度，藉这一简单概念的应用构建众多以其为识别标准的商法规则，实现市场经济法治在商法领域的“守门人”功用。即使存在以普遍意义的商主体为识别标准的商法规则，尤其是交易法中的商法规则，并不排除民事主体进行相同的商事交易，民事主体的权利并不会因某个以普遍意义的商主体为识别标准的商法规则出现而受到实质性减损，义务亦不会加重。反而过度强调进行商事活动的所有主体都应秉持强式平等原则
强式平等将每一个主体都视为完全相同（或相等），要使每一个参与分配的主体都能够在利益或负担方面分得绝对平等的份额。参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第41-43页。对待，否认普遍意义的商主体特殊性，进而否定以商主体为识别标准的商法规则之正当性，则不利于通过立法和司法等国家社会控制手段对商主体施加特殊运行规则，进而再次弱化以传统民事主体为中心构造的法律规则中本已忽略的投资人和第三人利益，以及市场整体秩序之保护。民商合一不是“以民代商”，而是尊重民商区别，合理安排民商规则在《民法典》这一民商事基本法和众多商事特别法中的有序共存，而立法还需明辨《民商划一提案审查报告书》中论断论据
即“人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同即于普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合”和“在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定”两点理由。参见[日]我妻荣著，洪锡恒译：《中国民法债编总则论》，中国政法大学出版社2002年版，第1-5页。的今昔之别。
以新中国成立70周年为历史尺度，在法制恢复建设后的早期，也许是未被立法束缚的“非法”商主体才激发了我国的市场经济活力。[22]261但在新时代交予我们法治建设重担的今天，继续诉诸“立法不作为有利”论调则是不负责任的表现。商主体概念和制度的存在已经兼具应然性和实然性。具有独立价值的普遍意义的商主体概念不是也不应是文字游戏，而是众多以商主体为识别标准的商法规则的关键构成，是商主体制度的基石，也是解决商主体如何适用法律之商法基本理论和实践的重大问题。其对实现市场经济法治不可或缺，若立法不予安排，则勿谓司法“僭越”之！
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