论文部分内容阅读
【摘要】探求宪法的“应然性”因素，实质上是探求宪法合理、有效存在的支撑力量。对宪法的“应然性”，也就是宪法应有状态的判断在于：保证不同利益主体的参与过程的宪法制定，避免对宪法的频繁修改，宪法的内容要体现民主、权利、人权、分权与制衡、法治，宪法应表现为一种可操作实施的程序。宪法的正当性必然以“应然性”因素为基础，唯如此，才能保证宪法的正当发展。
【关键词】宪法；宪法的发展；应然性因素
按照把法划分为“实然”的法和“应然”的法的一般理论分析，宪法也存在着“实然”的宪法和“应然”的宪法两种形态。“实然”的宪法就是实际存在的宪法；而“应然”的宪法，依“应然的意蕴为阐述事物依据其自身的特性应该是什么或者应该怎么样，属人们基于理性对事物本身满足人类的客观需求的应有状态的判断”[1]的一般理解，就是人们基于理性对宪法应有状态的判断。因此，“应然”的宪法是一种宪法理想的追求。
然而这种分类并不意味着否定“实然”的宪法而去追求“应然”的宪法。因为这种分类并非相互对立的。从宪法的运动过程来看，“实然”的宪法中亦包含着“应然性”因素，而且这种“应然性”因素自宪法产生时起就成为宪法的支配力量，并决定了“实然”的宪法本身就是“应然”的宪法的产物。而“应然”的宪法的“应然性”问题也是一个须待考证的问题。因此，宪法研究不应是在分类问题上纠缠不清，而应探求宪法的“应然性”因素，以适应宪政发展的需要。特别是，从实证角度考虑，由于宪法是支撑法网的权利框架，[2]如何进行框架的搭建，以保证法网的适度，进而实现法追求自由的价值，也需要审视宪法的应然性。
探求宪法的“应然性”因素，实质上是探求宪法合理、有效存在的支撑力量。作为宪法运动的整个过程，从宪法原型到模范宪法实质上都是“应然性”因素支配的结果。基于此，通过对宪法的“应然性”因素进行梳理，确定支撑宪法发展的合理因素，可以帮助我们更好地认识宪法，并进一步追求宪政的理想效果。本文拟通过“应然性”因素的理论分析，并结合外国宪法的实证，来达成对宪法的“应然性”因素的一种认可，并在此基础上，对我国宪法作出评判。一、宪法制定的应然性规则：不同利益主体的参与过程
现代社会追求的是法治社会，而法治社会强调的是对法律的尊重。并且首先尊重的是宪法。宪法怎样才能被人们尊重？其前提之一应该是宪法具有权威性。而权威性的取得则是人们都认同宪法的内容和宪法所蕴含的理念。如果某些人不认同宪法，他就会不尊重宪法、不遵守宪法，甚至出现宪法危机。
那么宪法怎样才能得到人们的认同呢？则必须是不同利益在制定宪法的过程中，都得到尊重，共同参与宪法的制定，并就宪法的内容通过一种妥协、博弈甚至斗争，形成一种合意。只有这样的宪法，才能够照顾到不同利益主体的利益，也才能够被不同利益主体所遵守和尊重。
因为，当今社会，任何一个国家都不可能只存在单一的利益主体。必然或者存在不同的阶级、或者存在同一阶级的不同利益集团。如果宪法的制定仅由一个或几个利益主体所决定，那么，他们就只会考虑自己的利益（有时他们为了社会的稳定可能会考虑其他利益主体甚至反对者的少许利益，但绝不会公正地考虑他者的利益）。这样的宪法，被损害或者未被照顾到利益的主体必然不会虔诚地尊重宪法。宪法的权威性也就大打折扣，法治社会就会出现不和谐的旋律。
从世界宪政国家制定宪法的情况来看，可以说被人们推崇的宪政体制都存在着不同利益主体共同制定的宪法。具体表现为：作为近代宪法先驱的英国，其《权利法案》是代表市民议会和封建贵族及王权通过斗争，在与国王妥协并分享政权的基础上通过的；作为世界历史上第一部近代意义上的成文宪法——1787年美国联邦宪法，则是美国十一州的55名代表，经过激烈的争吵、讨价还价、妥协而制定的；而二战后日本的宪法，亦是经过议会、各在朝在野党派及公众，通过自由媒体的长期充分辩论，再由超过三分之二公民投票通过的。
由此可见，不同利益主体参与制定的宪法基于各方的认同能被各方遵守，因而也就能保持宪法的长期性、有效性和稳定性。并且不同利益主体共同参与制定宪法还体现了现代社会的民主性，即基于主权在民的理念由人民决定国家治理规则，并保障人民的权利。总之，不同利益主体共同参与制定宪法是人民管理国家的具体表现形式，也是人民能够尊重宪法权威的依据。
而在我国先后制定的几部宪法中，尽管有全民讨论宪法草案的迹象，但讨论宪法草案的并不是代表不同利益的主体，而是利益共同体，并且受到意识形态的影响。特别是这些宪法的最终通过并不是履行公民批准的程序。因此，我国宪法一直被看作纸面上的宪法，一直不能发挥宪法的作用、体现宪法的权威。可见，我国宪法的制定要考虑多方力量的参加，体现多方的利益。二、宪法修改的应然性：不宜频繁启动的一个宪法程序
宪法的权威性还在于宪法的稳定性，不被频繁修改。因为频繁修改的宪法会导致宪法内容的不确定性，人们就无法遵从宪法，宪法的权威性自然受到损害。因此，宪法一旦制定，就不要轻易修改。即使修改也要遵循严格的修改程序。
美国1787年联邦宪法通过后，一直到现在仍是美国政府职能运作和人民权利保护的依据。只是在这个过程中通过了一些修正案。这也成为美国宪政被人们热衷研究和借鉴的原因之一。而法国自1791年第一部宪法起到1875年共颁布了十余部宪法，这一方面反映了阶级力量对比的不断变化，而另一方面则体现为宪法只是当权者为其合法执政披上一层民主的外衣。而宪法的这种频繁的更替，并不能保证哪一部宪法被全国人民真正地遵守。可见，稳定的宪法是树立宪法权威的基础，而频繁变化的宪法只会降低宪法的权威。
我国从1954年第一部宪法开始，到1982年也经历了4部宪法的制定过程。而1982年宪法作为现行宪法还不断被修正。按照宪法不宜频繁修改的应然判断，我国对宪法的态度实际影响了人们对宪法的一种尊重，导致人们想对宪法形成一种信仰都难。因此，在我国宪政进行的过程中，如何保证宪法的稳定性是一个值得思考的问题。 三、宪法内容的应然性：体现民主、权利、人权、分权与制衡、法治
民主、权利、人权、分权与制衡、法治是资产阶级思想家针对封建君主专制而提出的一些思想口号，并得到普遍认可，成为支撑现代国家的价值理念。而宪法的存在则必然受这些价值观念的支配，即：资产阶级取得胜利后，基于其政权的稳定及上述价值观念的现代性决定了宪法的内容必然要体现这些价值观念。因此，这些价值观念实质上是支配宪法存在的“应然性因素”，并被学者称之为前宪法现象。[3]
正是这些应然性因素决定了现代宪法的正当性存在。即：基于君主专制而提出的人民主权成为宪法不得不依据的正当性来源。基于人民主权则必须保障人权、保护人民的正当权利，包括保障人民参与政府管理的权利；而人民权利的保护则必然避免政府权力的扩张，而应限制政府权力；对政府权力的限制，防止专权则需要确立分权与制衡的国家治理模式，这也是现代宪政国家的统一认识；而宪法依据上述因素所规定的内容要想得到全面贯彻实施，则必须在法治的观念支撑下才能实现。因此，现代宪政国家必然通过宪法确定法治原则，在宪法中规定体现民主、权利、人权、主权、分权与制衡价值观念的内容。
现代宪政国家宪法运动的实践证明了这一点：首先，资产阶级宪法都确立了民主制度，使宪法成为民主制度的法律化，其次，资产阶级国家都强调人权，保障公民的一些基本权利；第三，英、法、美等国家都通过分权与制衡的模式治理国家；最后，资产阶级国家都尊重法律，把一切行为纳入法律运行的轨途中。总之，支配宪法存在的上述价值观念至少从形式上在资产阶级国家都得到了体现。
我国作为社会主义国家，一直坚持民主与法制。在经济转型时期还提出了依法治国的口号。特别是我国现行宪法经过修订增加了保障人权、保护公民私有财产的条款，但总体情况并不乐观。最基本的问题表现在：一方面我国政府的权限受到限制和监督的可能性并没有得到很好的解决，以至于当政府行使合法伤害权时，作为弱势的公民、团体往往无能为力。另一方面，作为公民的权利极其有限。我国现行宪法总共规定了十八种权利，即使这很少的公民权利在行使起来也是极其困难的，有些甚至不可能行使，致使这些权利形同虚设。因此，由于我国宪法缺乏一些支配宪法存在的价值观念，导致我国宪法并不符合宪政的要求。基于此，我国宪法应进一步作出修正，并贯彻、体现法治观念。四、宪法实施的应然性：宪法应表现为一种可操作的程序
法治国家，首先应尊重和遵守宪法。怎样尊重和遵守宪法，应当表现为宪法的可操作性。因此，宪法的内容并不当然体现在实体的权利和权力上。宪法的实施和其他法律的实施一样，应配置相应的程序。“程序”成为发动宪法的必要机制。不论是宪法权利，还是宪法权力。其配置离开了程序的保障，都是不可能付诸实施的。[3]同样，宪法责任的承担也依赖于程序的保障。如果宪法没有确立相应的程序来使宪法责任成为一种实际上可以承担的责任，那么，宪法责任确定的再好也只是一纸空文。[3]因此，宪法程序应当成为宪法实施不得不考虑的一个因素，宪法实施将会因为宪法程序的完善而得到保障。
为宪法实施提供程序保障，在实施宪政的国家是存在的，如美国。美国宪法第5条修正案和第14条修正案所确立的“正当法律程序”就是把宪法价值的核心立足在“程序”上，这也应该成为美国宪法真正得到有效实施的一个因素。
我国宪法由于长期受重实体轻程序的法理倾向的影响，导致在宪法程序设置上几乎是空白的。如全国人大及其常委会作为最高国家权力机关享有诸多权力，但因缺乏程序的保障导致这些权力被弱化。主要表现在：1、全国人大有权监督宪法的实施。但怎样监督？如出现了违宪案件如何处理？2、全国人大常委会有解释宪法的权力。但通过怎样的程序来解释？解释宪法的文件具有何种效力，与宪法的关系如何确定？3、全国人大享有罢免权。但全国人大如何审理罢免案，通过何种形式来作出对罢免案有效的决定？罢免后如何使被罢免者承担宪法责任？等等。所有这些，因缺乏程序的保障，致使全国人大及常委会的权力无法实现：违宪审查案件几乎没有、不存在对宪法的解释、对代表进行罢免的权力无法彻底实施。不过上述应然性因素为我国宪法的完善提供了一个可供思考的途径：如何通过宪法程序的规定来达到对我国宪法有效的实施。五、结语
现代宪政国家之所以能实行宪政，从宪法的制定、修改、反映的内容到实施，无不体现着一种“应然性”的决定因素。作为宪政国家，宪法的正当性也必然以这些“应然性”因素为基础，并进一步吸收合理的因素，才能保证宪法的正当发展，并促进宪政的建设。我国作为社会主义国家，在新的形势下，更应该考虑宪法的应然性因素，并使宪法的存在成为我国实施宪政、实行法治的有力保障。因此，我国宪法应尽快摆脱只是纸面宪法的局面，在应然性因素的支配下，进一步完善宪法。使我国宪法真正成为治国依据。使我国宪法不再束之高阁，而是呈现一种与社会现实“共同栖息”的状态。
参考文献：
[1]李道军.法的应然与实然[M].济南：山东人民出版社，2001.
[2]张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011.
[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京：法律出版社，2001.
【关键词】宪法；宪法的发展；应然性因素
按照把法划分为“实然”的法和“应然”的法的一般理论分析，宪法也存在着“实然”的宪法和“应然”的宪法两种形态。“实然”的宪法就是实际存在的宪法；而“应然”的宪法，依“应然的意蕴为阐述事物依据其自身的特性应该是什么或者应该怎么样，属人们基于理性对事物本身满足人类的客观需求的应有状态的判断”[1]的一般理解，就是人们基于理性对宪法应有状态的判断。因此，“应然”的宪法是一种宪法理想的追求。
然而这种分类并不意味着否定“实然”的宪法而去追求“应然”的宪法。因为这种分类并非相互对立的。从宪法的运动过程来看，“实然”的宪法中亦包含着“应然性”因素，而且这种“应然性”因素自宪法产生时起就成为宪法的支配力量，并决定了“实然”的宪法本身就是“应然”的宪法的产物。而“应然”的宪法的“应然性”问题也是一个须待考证的问题。因此，宪法研究不应是在分类问题上纠缠不清，而应探求宪法的“应然性”因素，以适应宪政发展的需要。特别是，从实证角度考虑，由于宪法是支撑法网的权利框架，[2]如何进行框架的搭建，以保证法网的适度，进而实现法追求自由的价值，也需要审视宪法的应然性。
探求宪法的“应然性”因素，实质上是探求宪法合理、有效存在的支撑力量。作为宪法运动的整个过程，从宪法原型到模范宪法实质上都是“应然性”因素支配的结果。基于此，通过对宪法的“应然性”因素进行梳理，确定支撑宪法发展的合理因素，可以帮助我们更好地认识宪法，并进一步追求宪政的理想效果。本文拟通过“应然性”因素的理论分析，并结合外国宪法的实证，来达成对宪法的“应然性”因素的一种认可，并在此基础上，对我国宪法作出评判。一、宪法制定的应然性规则：不同利益主体的参与过程
现代社会追求的是法治社会，而法治社会强调的是对法律的尊重。并且首先尊重的是宪法。宪法怎样才能被人们尊重？其前提之一应该是宪法具有权威性。而权威性的取得则是人们都认同宪法的内容和宪法所蕴含的理念。如果某些人不认同宪法，他就会不尊重宪法、不遵守宪法，甚至出现宪法危机。
那么宪法怎样才能得到人们的认同呢？则必须是不同利益在制定宪法的过程中，都得到尊重，共同参与宪法的制定，并就宪法的内容通过一种妥协、博弈甚至斗争，形成一种合意。只有这样的宪法，才能够照顾到不同利益主体的利益，也才能够被不同利益主体所遵守和尊重。
因为，当今社会，任何一个国家都不可能只存在单一的利益主体。必然或者存在不同的阶级、或者存在同一阶级的不同利益集团。如果宪法的制定仅由一个或几个利益主体所决定，那么，他们就只会考虑自己的利益（有时他们为了社会的稳定可能会考虑其他利益主体甚至反对者的少许利益，但绝不会公正地考虑他者的利益）。这样的宪法，被损害或者未被照顾到利益的主体必然不会虔诚地尊重宪法。宪法的权威性也就大打折扣，法治社会就会出现不和谐的旋律。
从世界宪政国家制定宪法的情况来看，可以说被人们推崇的宪政体制都存在着不同利益主体共同制定的宪法。具体表现为：作为近代宪法先驱的英国，其《权利法案》是代表市民议会和封建贵族及王权通过斗争，在与国王妥协并分享政权的基础上通过的；作为世界历史上第一部近代意义上的成文宪法——1787年美国联邦宪法，则是美国十一州的55名代表，经过激烈的争吵、讨价还价、妥协而制定的；而二战后日本的宪法，亦是经过议会、各在朝在野党派及公众，通过自由媒体的长期充分辩论，再由超过三分之二公民投票通过的。
由此可见，不同利益主体参与制定的宪法基于各方的认同能被各方遵守，因而也就能保持宪法的长期性、有效性和稳定性。并且不同利益主体共同参与制定宪法还体现了现代社会的民主性，即基于主权在民的理念由人民决定国家治理规则，并保障人民的权利。总之，不同利益主体共同参与制定宪法是人民管理国家的具体表现形式，也是人民能够尊重宪法权威的依据。
而在我国先后制定的几部宪法中，尽管有全民讨论宪法草案的迹象，但讨论宪法草案的并不是代表不同利益的主体，而是利益共同体，并且受到意识形态的影响。特别是这些宪法的最终通过并不是履行公民批准的程序。因此，我国宪法一直被看作纸面上的宪法，一直不能发挥宪法的作用、体现宪法的权威。可见，我国宪法的制定要考虑多方力量的参加，体现多方的利益。二、宪法修改的应然性：不宜频繁启动的一个宪法程序
宪法的权威性还在于宪法的稳定性，不被频繁修改。因为频繁修改的宪法会导致宪法内容的不确定性，人们就无法遵从宪法，宪法的权威性自然受到损害。因此，宪法一旦制定，就不要轻易修改。即使修改也要遵循严格的修改程序。
美国1787年联邦宪法通过后，一直到现在仍是美国政府职能运作和人民权利保护的依据。只是在这个过程中通过了一些修正案。这也成为美国宪政被人们热衷研究和借鉴的原因之一。而法国自1791年第一部宪法起到1875年共颁布了十余部宪法，这一方面反映了阶级力量对比的不断变化，而另一方面则体现为宪法只是当权者为其合法执政披上一层民主的外衣。而宪法的这种频繁的更替，并不能保证哪一部宪法被全国人民真正地遵守。可见，稳定的宪法是树立宪法权威的基础，而频繁变化的宪法只会降低宪法的权威。
我国从1954年第一部宪法开始，到1982年也经历了4部宪法的制定过程。而1982年宪法作为现行宪法还不断被修正。按照宪法不宜频繁修改的应然判断，我国对宪法的态度实际影响了人们对宪法的一种尊重，导致人们想对宪法形成一种信仰都难。因此，在我国宪政进行的过程中，如何保证宪法的稳定性是一个值得思考的问题。 三、宪法内容的应然性：体现民主、权利、人权、分权与制衡、法治
民主、权利、人权、分权与制衡、法治是资产阶级思想家针对封建君主专制而提出的一些思想口号，并得到普遍认可，成为支撑现代国家的价值理念。而宪法的存在则必然受这些价值观念的支配，即：资产阶级取得胜利后，基于其政权的稳定及上述价值观念的现代性决定了宪法的内容必然要体现这些价值观念。因此，这些价值观念实质上是支配宪法存在的“应然性因素”，并被学者称之为前宪法现象。[3]
正是这些应然性因素决定了现代宪法的正当性存在。即：基于君主专制而提出的人民主权成为宪法不得不依据的正当性来源。基于人民主权则必须保障人权、保护人民的正当权利，包括保障人民参与政府管理的权利；而人民权利的保护则必然避免政府权力的扩张，而应限制政府权力；对政府权力的限制，防止专权则需要确立分权与制衡的国家治理模式，这也是现代宪政国家的统一认识；而宪法依据上述因素所规定的内容要想得到全面贯彻实施，则必须在法治的观念支撑下才能实现。因此，现代宪政国家必然通过宪法确定法治原则，在宪法中规定体现民主、权利、人权、主权、分权与制衡价值观念的内容。
现代宪政国家宪法运动的实践证明了这一点：首先，资产阶级宪法都确立了民主制度，使宪法成为民主制度的法律化，其次，资产阶级国家都强调人权，保障公民的一些基本权利；第三，英、法、美等国家都通过分权与制衡的模式治理国家；最后，资产阶级国家都尊重法律，把一切行为纳入法律运行的轨途中。总之，支配宪法存在的上述价值观念至少从形式上在资产阶级国家都得到了体现。
我国作为社会主义国家，一直坚持民主与法制。在经济转型时期还提出了依法治国的口号。特别是我国现行宪法经过修订增加了保障人权、保护公民私有财产的条款，但总体情况并不乐观。最基本的问题表现在：一方面我国政府的权限受到限制和监督的可能性并没有得到很好的解决，以至于当政府行使合法伤害权时，作为弱势的公民、团体往往无能为力。另一方面，作为公民的权利极其有限。我国现行宪法总共规定了十八种权利，即使这很少的公民权利在行使起来也是极其困难的，有些甚至不可能行使，致使这些权利形同虚设。因此，由于我国宪法缺乏一些支配宪法存在的价值观念，导致我国宪法并不符合宪政的要求。基于此，我国宪法应进一步作出修正，并贯彻、体现法治观念。四、宪法实施的应然性：宪法应表现为一种可操作的程序
法治国家，首先应尊重和遵守宪法。怎样尊重和遵守宪法，应当表现为宪法的可操作性。因此，宪法的内容并不当然体现在实体的权利和权力上。宪法的实施和其他法律的实施一样，应配置相应的程序。“程序”成为发动宪法的必要机制。不论是宪法权利，还是宪法权力。其配置离开了程序的保障，都是不可能付诸实施的。[3]同样，宪法责任的承担也依赖于程序的保障。如果宪法没有确立相应的程序来使宪法责任成为一种实际上可以承担的责任，那么，宪法责任确定的再好也只是一纸空文。[3]因此，宪法程序应当成为宪法实施不得不考虑的一个因素，宪法实施将会因为宪法程序的完善而得到保障。
为宪法实施提供程序保障，在实施宪政的国家是存在的，如美国。美国宪法第5条修正案和第14条修正案所确立的“正当法律程序”就是把宪法价值的核心立足在“程序”上，这也应该成为美国宪法真正得到有效实施的一个因素。
我国宪法由于长期受重实体轻程序的法理倾向的影响，导致在宪法程序设置上几乎是空白的。如全国人大及其常委会作为最高国家权力机关享有诸多权力，但因缺乏程序的保障导致这些权力被弱化。主要表现在：1、全国人大有权监督宪法的实施。但怎样监督？如出现了违宪案件如何处理？2、全国人大常委会有解释宪法的权力。但通过怎样的程序来解释？解释宪法的文件具有何种效力，与宪法的关系如何确定？3、全国人大享有罢免权。但全国人大如何审理罢免案，通过何种形式来作出对罢免案有效的决定？罢免后如何使被罢免者承担宪法责任？等等。所有这些，因缺乏程序的保障，致使全国人大及常委会的权力无法实现：违宪审查案件几乎没有、不存在对宪法的解释、对代表进行罢免的权力无法彻底实施。不过上述应然性因素为我国宪法的完善提供了一个可供思考的途径：如何通过宪法程序的规定来达到对我国宪法有效的实施。五、结语
现代宪政国家之所以能实行宪政，从宪法的制定、修改、反映的内容到实施，无不体现着一种“应然性”的决定因素。作为宪政国家，宪法的正当性也必然以这些“应然性”因素为基础，并进一步吸收合理的因素，才能保证宪法的正当发展，并促进宪政的建设。我国作为社会主义国家，在新的形势下，更应该考虑宪法的应然性因素，并使宪法的存在成为我国实施宪政、实行法治的有力保障。因此，我国宪法应尽快摆脱只是纸面宪法的局面，在应然性因素的支配下，进一步完善宪法。使我国宪法真正成为治国依据。使我国宪法不再束之高阁，而是呈现一种与社会现实“共同栖息”的状态。
参考文献：
[1]李道军.法的应然与实然[M].济南：山东人民出版社，2001.
[2]张千帆.宪法学讲义[M].北京：北京大学出版社，2011.
[3]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京：法律出版社，2001.