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[摘要] 公司自治与政府规制之间的关系，集中体现在公司的担保能力上，由于《公司法》未做明确规定，导致现实生活中适用法律的混乱。这也是公司法修改中的一个重点问题，应引起我们足够的重视。本文试图通过对有关公司担保能力的研究、立法者意图的探究，力求多角度、多层次的展示我们对公司自治与政府规制关系的思考，以期完善我国《公司法》的相关规定。
[关键词] 担保能力思考立法建议
涉及公司担保能力的立法规定，有现行《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。对此理论界和实务界认识不一，仁者见仁、智者见智，争论的焦点在于：该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为。对此争论，笔者将从公司立法背景和立法目的之层面逐一浅谈自己的看法。
一、该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为
纵观学者之争论，概其要者，主要有以下几种学说：
1.单一说。该学说认为，《公司法》对公司的担保能力没有限制，第60条第3款仅是针对公司董事、经理个人的行为作出的限制，而非对公司担保行为的限制。
2.统一说。该学说认为，《公司法》第60条第3款既是对公司董事、经理个人的行为作出的限制，也是对公司担保行为的限制。即严格贯彻资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。
3.折衷说。该学说认为，《公司法》第60条第3款不是完全限制公司为他人提供担保，但是对公司的担保能力有一定的限制，即公司不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担。至于除本公司股东或者其他个人以外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保，但要受到一定的限制。
对《公司法》第60条第3款的理解，我们应结合公司法制定时的环境去探究立法者的意图和目的。20世纪80年代末90年代初，我国正处在从计划经济体制向国家宏观调控的社会主义市场经济体制转轨的时期，政府与企业的关系未理顺，同时由于我国私法自治理念的长期缺席，我国的公司制度未建立起真正的公司自治。因此许多本应由公司自行决定的事项，却由国家通过立法加以决定。他们认为，担保一般具有不确定的特点，如果允许公司从事担保行为将会使公司面临巨大的商业风险，那么将会危及到公司资本的确定和充实，对债权人而言将会危及到其利益。另外，由于我国公司在内部尚未建立起有效的监督制衡机制，“内部人控制现象”特别突出。两害相权取其轻，立法者作了如此规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。
从立法者角度看，只有统一说符合其意图。我们知道公司是以意思自治为圭臬的私法领域的主体，应当享有充分的自治权利，自己行为，自己责任。公司的自治规则体现在公司章程，每个公司的章程因公司的成立目的、经营范围、股东构成等因素的不同而有所不同，但有一点是相同的，那就是公司章程的内容必须在公司法允许的范围内。我国《公司法》关于公司章程的规定集中在第22条和第79条，第22条所列的前10项和第79条所列的前12项，是公司章程的绝对必要记载事项，此属于强行性规范。第22条的第11项和第79条的第13项属于兜底条款，肯定了公司章程可以根据股东或股东大会的认为需要规定的其他事项作出相应的规定，此属于任意性记载事项。根据上述分析，我们得知公司法并没有就公司的担保能力在公司章程的绝对必要记载事项中做出明确规定。那么，公司会不会在其经营范围内限制本公司的担保能力呢？这需要具体情况具体分析。在我国目前，民间资本市场不发达，公司融资的主要渠道是向银行等金融机构贷款，然而金融机构为了降低信贷风险往往要求其提供相应的担保，因此许多中小公司筹集不到其所需要的足够的资金，从而陷入困境。这类公司出于自救目的，往往会互相提供担保以渡过难关。是不是公司的担保行为必然会带来不利后果呢？这正是立法者的担心。我们认为，担保具有补充性，该特点表明：担保行为尽管可能会使公司因此承担担保责任，但其不过只是一种可能性，并不具有必然性。同时，公司在对外提供担保时会考虑担保行为对公司是否有利，如为经常有业务往来且彼此信赖的公司提供担保，会给公司带来无限商机，此乃一举两得之措施，公司又何乐而不为呢？通过上述分析，我们得知，统一说的缺陷在于国家过多地以“守夜人”的身份限制了本应由公司自己决策的事项，由此产生的后果是影响了我国公司自治制度的培育和发展。
综上所述，笔者认为，折衷说认为公司具有担保能力，但要受到一定的限制。该种观点正好体现了公司自治与政府规制间“度”的把握，笔者将在下文中论述该观点。
二、我国《公司法》赋予公司有限制的担保能力的思考
1.关于公司法性质的再思考——强制性规范还是任意性规范。对公司是否具有担保能力及是否受到限制的争议，看上去好像是对公司运行过程中具体问题的争议，但其更深层的原因在于对公司法性质的理解。具体而言，在公司自治与政府规制之间如何把握一种合适的度，既能使公司享有充分的自治权利，又不致使公司影响到经济生活的安全和稳定，这不得不要求我们在价值取向和立法政策上做出判断和抉择。
关于公司法的性质，理论上一直存在争议，主要有以下几种典型的观点：
(1)强行法说。该学说采用历史分析的研究方法，对公司形成初期的特许制，以及后期仍然存在的严格准则主义进行研究，认为公司法是强行法。
(2)任意法说。该学说认为公司是一套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同性的任意法，是自治法。
(3)折衷说。该学说认为公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。此观点现为通说。
强行法说的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，为了维护公共利益，政府必须要进行干预以确保公司制度的良性运行。而任意法说认为公司规则是公共物品，由市场提供示范合同规则是没有效率的，所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，从而有利于节约谈判成本。笔者认为，强行法说放大了市场机制的缺陷，过于强调保护公共利益，从而损害了公司本身的利益。而任意法说夸大了意思自治在公司运行中的作用，忽略了公司对社会的影响。这两种学说可以说是从一种极端走向另一种极端。所以公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律，是调和自由与安全价值的产物，公司法中各项制度都应体现股东、公司、社会三者利益的平衡。
2.赋予公司担保能力并不危及公司资本维持原则。如前所述，公司是否对外提供担保，应是由公司自己决定的事項，但是立法者担心，公司提供担保会危及公司资本的充实。笔者却不这样认为。传统公司法制度建构的基本依据是资本信用，而资本信用是建立在注册资本基础之上的。注册资本是公司成立时的静态概念，但在公司成立后，随着公司业务的开展，公司实有财产会因为盈利或亏损以及财产的无形损耗高于或低于公司的注册资本，因此，注册资本不能真实地反映公司的财产状况。真实地反映公司财产状况的是公司资产，公司对外承担财产责任的担保也是公司资产。也就是说，对公司的股东和债权人而言，更有意义的是公司资产。当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司对外提供担保并不必然危及公司的资本维持原则。认为公司提供担保就一定会减少公司财产责任的看法未免过于片面和武断。
三、关于公司担保能力的立法建议
以上述对公司担保能力的思考为基础，从我国及当今社会发展的需要出发，借鉴各国关于公司担保能力之立法例，笔者拟对公司担保能力的立法提出以下建议：
1.对公司担保能力的立法应遵循的原则。(1)公司自治与政府规制相统一的原则。如前所述，立法者正确把握两者之间的关系，既可以充分发挥公司的积极性，又可以避免公司带来的消极影响，这对于我国公司制度的培育和发展具有重大的意义。
(2)效率原则。所谓效率就是以最少的投入去获取最大的收益，任何一个有理性的人在做出某种选择时都会考虑行为的效率。关于公司担保能力的立法也应当坚持效率原则。担保行为对公司是否具有利益只有公司的管理者才能判断，另外，立法者并不比当事人更加聪明，强制性规定并不能一定就具有更高的效率，还可能会阻碍当事人的特别需要。
2.对公司担保能力的立法建议。分析各国立法例知，赋予公司担保能力并予以适当限制，乃当今世界立法趋势，我国立法亦应符合该趋势，尽管征求意见稿有所改进，但笔者认为我国《公司法》对公司的担保能力还应该从以下几个方面加以考虑：
为使公司自治与法律规制的价值得以协调，在赋予公司自治权利的同时，公司法应当建立、健全相关配套制度:(1)强化董事的注意、忠实义务和董事成员的责任。(2)完善股东诉权制度。(3)建立信息披露制度。(4)完善议事表决权制度。
[关键词] 担保能力思考立法建议
涉及公司担保能力的立法规定，有现行《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。对此理论界和实务界认识不一，仁者见仁、智者见智，争论的焦点在于：该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为。对此争论，笔者将从公司立法背景和立法目的之层面逐一浅谈自己的看法。
一、该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为
纵观学者之争论，概其要者，主要有以下几种学说：
1.单一说。该学说认为，《公司法》对公司的担保能力没有限制，第60条第3款仅是针对公司董事、经理个人的行为作出的限制，而非对公司担保行为的限制。
2.统一说。该学说认为，《公司法》第60条第3款既是对公司董事、经理个人的行为作出的限制，也是对公司担保行为的限制。即严格贯彻资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。
3.折衷说。该学说认为，《公司法》第60条第3款不是完全限制公司为他人提供担保，但是对公司的担保能力有一定的限制，即公司不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担。至于除本公司股东或者其他个人以外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保，但要受到一定的限制。
对《公司法》第60条第3款的理解，我们应结合公司法制定时的环境去探究立法者的意图和目的。20世纪80年代末90年代初，我国正处在从计划经济体制向国家宏观调控的社会主义市场经济体制转轨的时期，政府与企业的关系未理顺，同时由于我国私法自治理念的长期缺席，我国的公司制度未建立起真正的公司自治。因此许多本应由公司自行决定的事项，却由国家通过立法加以决定。他们认为，担保一般具有不确定的特点，如果允许公司从事担保行为将会使公司面临巨大的商业风险，那么将会危及到公司资本的确定和充实，对债权人而言将会危及到其利益。另外，由于我国公司在内部尚未建立起有效的监督制衡机制，“内部人控制现象”特别突出。两害相权取其轻，立法者作了如此规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。
从立法者角度看，只有统一说符合其意图。我们知道公司是以意思自治为圭臬的私法领域的主体，应当享有充分的自治权利，自己行为，自己责任。公司的自治规则体现在公司章程，每个公司的章程因公司的成立目的、经营范围、股东构成等因素的不同而有所不同，但有一点是相同的，那就是公司章程的内容必须在公司法允许的范围内。我国《公司法》关于公司章程的规定集中在第22条和第79条，第22条所列的前10项和第79条所列的前12项，是公司章程的绝对必要记载事项，此属于强行性规范。第22条的第11项和第79条的第13项属于兜底条款，肯定了公司章程可以根据股东或股东大会的认为需要规定的其他事项作出相应的规定，此属于任意性记载事项。根据上述分析，我们得知公司法并没有就公司的担保能力在公司章程的绝对必要记载事项中做出明确规定。那么，公司会不会在其经营范围内限制本公司的担保能力呢？这需要具体情况具体分析。在我国目前，民间资本市场不发达，公司融资的主要渠道是向银行等金融机构贷款，然而金融机构为了降低信贷风险往往要求其提供相应的担保，因此许多中小公司筹集不到其所需要的足够的资金，从而陷入困境。这类公司出于自救目的，往往会互相提供担保以渡过难关。是不是公司的担保行为必然会带来不利后果呢？这正是立法者的担心。我们认为，担保具有补充性，该特点表明：担保行为尽管可能会使公司因此承担担保责任，但其不过只是一种可能性，并不具有必然性。同时，公司在对外提供担保时会考虑担保行为对公司是否有利，如为经常有业务往来且彼此信赖的公司提供担保，会给公司带来无限商机，此乃一举两得之措施，公司又何乐而不为呢？通过上述分析，我们得知，统一说的缺陷在于国家过多地以“守夜人”的身份限制了本应由公司自己决策的事项，由此产生的后果是影响了我国公司自治制度的培育和发展。
综上所述，笔者认为，折衷说认为公司具有担保能力，但要受到一定的限制。该种观点正好体现了公司自治与政府规制间“度”的把握，笔者将在下文中论述该观点。
二、我国《公司法》赋予公司有限制的担保能力的思考
1.关于公司法性质的再思考——强制性规范还是任意性规范。对公司是否具有担保能力及是否受到限制的争议，看上去好像是对公司运行过程中具体问题的争议，但其更深层的原因在于对公司法性质的理解。具体而言，在公司自治与政府规制之间如何把握一种合适的度，既能使公司享有充分的自治权利，又不致使公司影响到经济生活的安全和稳定，这不得不要求我们在价值取向和立法政策上做出判断和抉择。
关于公司法的性质，理论上一直存在争议，主要有以下几种典型的观点：
(1)强行法说。该学说采用历史分析的研究方法，对公司形成初期的特许制，以及后期仍然存在的严格准则主义进行研究，认为公司法是强行法。
(2)任意法说。该学说认为公司是一套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同性的任意法，是自治法。
(3)折衷说。该学说认为公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。此观点现为通说。
强行法说的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，为了维护公共利益，政府必须要进行干预以确保公司制度的良性运行。而任意法说认为公司规则是公共物品，由市场提供示范合同规则是没有效率的，所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，从而有利于节约谈判成本。笔者认为，强行法说放大了市场机制的缺陷，过于强调保护公共利益，从而损害了公司本身的利益。而任意法说夸大了意思自治在公司运行中的作用，忽略了公司对社会的影响。这两种学说可以说是从一种极端走向另一种极端。所以公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律，是调和自由与安全价值的产物，公司法中各项制度都应体现股东、公司、社会三者利益的平衡。
2.赋予公司担保能力并不危及公司资本维持原则。如前所述，公司是否对外提供担保，应是由公司自己决定的事項，但是立法者担心，公司提供担保会危及公司资本的充实。笔者却不这样认为。传统公司法制度建构的基本依据是资本信用，而资本信用是建立在注册资本基础之上的。注册资本是公司成立时的静态概念，但在公司成立后，随着公司业务的开展，公司实有财产会因为盈利或亏损以及财产的无形损耗高于或低于公司的注册资本，因此，注册资本不能真实地反映公司的财产状况。真实地反映公司财产状况的是公司资产，公司对外承担财产责任的担保也是公司资产。也就是说，对公司的股东和债权人而言，更有意义的是公司资产。当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司对外提供担保并不必然危及公司的资本维持原则。认为公司提供担保就一定会减少公司财产责任的看法未免过于片面和武断。
三、关于公司担保能力的立法建议
以上述对公司担保能力的思考为基础，从我国及当今社会发展的需要出发，借鉴各国关于公司担保能力之立法例，笔者拟对公司担保能力的立法提出以下建议：
1.对公司担保能力的立法应遵循的原则。(1)公司自治与政府规制相统一的原则。如前所述，立法者正确把握两者之间的关系，既可以充分发挥公司的积极性，又可以避免公司带来的消极影响，这对于我国公司制度的培育和发展具有重大的意义。
(2)效率原则。所谓效率就是以最少的投入去获取最大的收益，任何一个有理性的人在做出某种选择时都会考虑行为的效率。关于公司担保能力的立法也应当坚持效率原则。担保行为对公司是否具有利益只有公司的管理者才能判断，另外，立法者并不比当事人更加聪明，强制性规定并不能一定就具有更高的效率，还可能会阻碍当事人的特别需要。
2.对公司担保能力的立法建议。分析各国立法例知，赋予公司担保能力并予以适当限制，乃当今世界立法趋势，我国立法亦应符合该趋势，尽管征求意见稿有所改进，但笔者认为我国《公司法》对公司的担保能力还应该从以下几个方面加以考虑：
为使公司自治与法律规制的价值得以协调，在赋予公司自治权利的同时，公司法应当建立、健全相关配套制度:(1)强化董事的注意、忠实义务和董事成员的责任。(2)完善股东诉权制度。(3)建立信息披露制度。(4)完善议事表决权制度。