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摘 要：伴随着虚拟财产的盗窃案件日益增多，其社会危害性也正在影响着我们的经济秩序，试图从虚拟财产的定义，属性出发，探讨将虚拟财产视为财产纳入刑法保护的范围内的必要性和方法。
关键词：
虚拟财产；物权说；刑法保护
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）11-0214-02
1 虚拟财产法律性质之理论争鸣
1.1 定义之争
有关虚拟财产的定义在学界一直存在争议，而这争议背后却是对虚拟财产法律性质定性的不同。有学者认为虚拟财产是指在网络环境中，模拟现实的事物，通过数字化的形式来存在的，而且具有独立性和排他性的信息资源。也有学者认为所谓的虚拟财产是指游戏商在网络游戏中编制的提供给游戏玩家的一种能够供游戏角色个人持有并且在游戏中使用的武器、货币房屋或者土地等电子数据模块。笔者认为上述的概念表述方式虽然在一定程度上对虚拟财产的内涵和外延做了概括，但是却并没有将虚拟财产和虚拟物品区分开来，不利于对虚拟财产保护的进一步讨论。所以建议从虚拟财产狭义和广义的角度出发分别进行定义。
法律对财产进行的保护其实并不是对“物”本身的保护，而是对“物”上所承载的社会关系进行保护。所以只有在“物”真正进入复杂的社会关系中时，“物”才成为法律意义上的需要进行保护的“财产”。熟悉网络游戏或者了解网络社区模式的人都知道，在网络环境中，有部分虚拟物品虽然也被冠以各种虚拟财产的名称，但他们本身并不需要玩家支付现实货币而是通过游戏或者社区自动生成的，无论是产生、移转还有消灭都仅仅发生在网络之中，并不具有现实财产的属性，所以称其为“虚拟物品”更为恰当。对于另外一种情形即对于同样是“衣服”、“兵器”、“药丸”、“钱币”等“虚拟物品”，假如玩家只有通过向游戏的运营商或者拥有这些物品的其他玩家支付现实的货币才可以在自己的账号下进行使用和支配，那么这些“虚拟物品”显然是被赋予了交换价值，即具有了财产的属性，应该得到法律的保护，对于这些“虚拟物品”我们称其为法律意义上的虚拟财产，是走出了虚拟空间的虚拟财产。
通过将虚拟物品进行一分为二的划分，可以归纳出狭义和广义的虚拟财产的定义。广义的虚拟财产指的是存在于网络虚拟世界中，由现实的人所控制的，具有社会意义和价值的电磁记录。狭义的虚拟财产指的是游戏玩家在网络游戏中所拥有、支配的，具有使用价值和交换价值的，可供玩家游戏角色使用的以电磁记录为表现形式的财产。本文的讨论仅限定于狭义的虚拟财产。
1.2 法律性质之辨
在我国，虚拟财产并未被纳入法律概念之列，甚至连“虚拟财产是财产”这一命题也没有得到法学界的普遍认同。有关网络虚拟财产的法律属性问题不仅仅在理论界与实务界引起激烈争论，还成为了影响虚拟财产立法工作的关键问题。围绕“虚拟财产是否是财产”这一论题引出了肯定说和否定说两派观点：
（1）否定说。否定说伴生于网络虚拟财产兴起之初，持否定说的学者认为，一方面，虚拟财产本身是虚无的，在我们的现实生活中并不是真实存在的，看得见却摸不着，其实质上只是一串储存在网络服务器中的电磁记录；另一方面，虚拟财产与我们一般持有的财产货币不同，它并不具有普遍的价值，对于花钱购买虚拟财产的人而言具有较高的价值，但是如若脱离了原始购买者对于一个从不玩游戏的人而言则可能一文不值。除此之外，虚拟财产的产生过程与我们的社会财富的增长或者减少并无关系，虚拟财产的总和是不能计入GDP中的。持否定说的学者还引用马克思主义经济学的观点：价值是体现在商品里的社会必要劳动，而游戏玩家在拥有虚拟财产的同时也正在进行精神上的娱乐和享受，在游戏商创造虚拟财产和玩家伴随获取虚拟财产的娱乐过程中，因此没有一般意义的劳动，并没有产生价值。学者们还从社会角度分析，如果支持将虚拟财产视为一种可以和现实财产划等号的物品，将可能导致部分自制力较差但又希望轻松挣钱的青少年沉迷网络游戏，对我国未来国民素质的发展造成不利影响。
（2）肯定说。时代的发展是不可阻挡的，伴随着网络游戏产业的日渐发达和虚拟财产的普及化“使用”，对虚拟财产持肯定观点的学者越来越多，他们认为虚拟财产也是玩家通过自己的劳动或者支付对价后产生的，并非俯拾皆是的物体，应当具有财产的一般属性，如“价值性”、“稀缺性”等。参考近年来韩国和美国等国家以及我国台湾、香港地区的相关立法，从他们颁布的体现进步意义的立法中，充分证明了肯定说已经在立法上得到了部分地区和国家的肯定和应用。比如2003年我国台湾地区在其自行制定的“刑法”中增加了“保护电磁记录”的一项条款中明确规定了没有原因的取得或者变更他人计算机中的有关电磁记录，并且对公众或者他人造成损害的，处有期徒刑、拘役或者罚金；在我国香港地区则将盗用他人账号视为黑客行为，刑法为其侵犯的法益提供保护。美国联邦政府颁布《计算机保护法案》和《反电子盗窃法》都有针对虚拟财产盗窃行为的规定，英国政府也拟制了《计算机滥用法》并一直沿用至今，成为英国现行立法中最重要的计算机犯罪。以上立法表明虚拟财产作为一种电磁记录其所承担的财产属性正逐步被人们认可，越来越多的因网络虚拟财产而生的纠纷正渐渐突破网络虚拟空间向我们身处的现实社会过渡，虚拟财产不再是虚拟的，其本身已经具备了成为现实社会中财产所具有的价值属性，我国的法律也应该对其进行保护。
在肯定虚拟财产具有财产属性的基础上，学者们对虚拟财产的法律属性亦各抒己见，主要的几种观点分别是物权说、债权说、知识产权说、新型权利说。
持物权观点的学者认为网络虚拟财产其实质乃“电磁记录”，尽管它是一种无形物，但它依然是依赖于时间、精力甚至金钱才属于玩家，除此以外网络虚拟财产作为一种异于常态的物，它还具有一定程度的排他性以及可以被控制和用来买卖交换的特性，符合法律对物权所设定的基本门槛。
持债券观点的学者认为，虚拟财产是债权存在的凭证，它的产生是源于游戏运营商和游戏玩家之间的协定即服务买卖的合同，玩家并不能完全占有虚拟财产和对其享有绝对的物权，而只能通过与运营商之间的协定，并以此为凭据，享受一定限度的支配权和使用权。同时这种权利的享有也受时间和游戏运营情况限制。如2009年5月由于代理权易主而停服两个月的“魔兽世界”付费游戏在停服的2个月时间里上亿元玩家充值累积的人民币资金冻结且处于无人监管的状态，玩家由于担心损失无法弥补以致引发了大规模的维权活动。假设魔兽这个游戏真的消失在互联网中，则玩家对虚拟财产所享有的使用权也只好随之消失了。据此，有学者认为，玩家与游戏营运商之间是并不存在所有权的交易关系的，玩家对虚拟财产的购买等行为只标志着其获得了对运营商提供的服务即在网络游戏中行使对虚拟财产的利用的权利。此观点在一定程度上反映了虚拟财产的特点，但却忽视了虚拟财产其相对于网络游戏的运营商存在相对独立的问题，有不妥之处。
持知识产权观点的学者认为，应该对虚拟财产视作一种知识产权来保护，因为对于玩家而言，虚拟财产是一种智力成果。但其实追根溯源，虚拟财产是由游戏设计者早已预设的，是隶属于游戏软件的一部分。玩家按照设计者规定的方式来操作则虚拟财产的获得是必然结果。因此将虚拟财产不宜作为知识产权的客体。
新型权利说的观点采用了一种折中的方式，实质并未解释出虚拟财产的法律属性和保护方法。
以上几种观点各有可取之处，笔者认为将虚拟财产视为一种物权进行保护更合适，虚拟财产是一种有限的物权，因为一旦脱离了网络环境也就失去价值了。
2 盗窃虚拟财产行为样态分析
网络虚拟财产大盗们往往利用四种途径获取用户的账号和密码，达到盗取他人虚拟财产的目的，主要有：
（1）第一种途径是通过对玩家电脑植入特定程序，并对其进行远程控制的方法，在玩家打开网络游戏，输入账号密码时进行自动窃取；如2009年左右出现在网络上的“QQ聊天记录查看器软件”，这种软件只需在有关网站上通过支付宝或者汇款的方式支付98元即可获得，使用者可在对方毫不知情的情况下，轻易获取受害者的网上聊天记录、IP以及所在位置，甚至包括密码信息。
（2）第二种途径是利用预先安装好的木马程序窃取玩家的账号和密码，这种情形的盗窃多发生在公共电脑区域，如网吧，公共电子阅览室。盗窃者利用已经存有木马、病毒的U盘插入多台公共电脑中，如果电脑自身安全杀毒系统没有针对该种木马或者病毒的查杀功能的话，电脑就会被感染上木马病毒，木马很快就以一传十、十传百的速度蔓延开来。当玩家打开电脑进行网络游戏时，木马程序便可以“偷偷”记下玩家输入的账号和密码等隐秘信息，并且将搜集到的信息自动保存在电脑中的某一个硬盘区甚至可以自动将信息发送至盗窃者预先已设定的电子邮箱中。
（3）第三种途径是不依赖任何计算机技术，盗窃者仅仅蹲踞在网吧内，通过直接窥视周围人输入账号和密码，从而达到窃取虚拟财产的最终目的。
除此之外，玩家舍不得放弃的游戏“外挂”也是虚拟财产丢失的一个原因。
3 盗窃虚拟财产的刑法认定
3.1 司法分歧
盗窃虚拟财产能否使用刑法加以调整呢？如果选择刑法的话，应该以何途径规制？由于我国尚未出台对虚拟财产进行保护、管制的立法，所以在司法实践中出现了较大分歧，根据我国的此类案件判决结果一般有以下几种认定方式：
（1）认定为无罪。在虚拟财产兴起之初，并无可以参考类推的法律法规和司法解释，一般将盗窃虚拟财产的行为认定为无罪，只是根据公安部对类似案件的答复进行行政处罚：行为人在未经受害者同意盗用他人网游账号密码或者道具等的，符合条件，公安部门可处以警告、罚款或者没收违法所得。（详见《关于对<关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示>的答复》）。如2007年重庆周某虚拟财产被盗后报案，而公安部门认为其不能认定为网络犯罪，最终未立案。
（2）认定为破坏计算机系统罪。如发生在2007年云和县的国内首例盗窃网络虚拟物品案件，最终被法院以破坏计算机信息系统罪判决。
（3）认定为盗窃罪。在司法实践中将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪并不鲜见，这两年更有递增的趋势，如2006年宁波市某男子盗号成为了我国首例判决虚拟物品盗窃罪的案件，法院认为虽然法律中没有明确规定虚拟财产为财产，但是由于其具有支配性，价值性和可交易性，所以其本质符合动产标准，可以成为盗窃罪的对象，因此主审法官认为宁波市该男子的行为构成了盗窃罪。
3.2 立法建议
社会的实际需求是立法的催化剂。一般而言，制度的安排或者施行应当是具有前瞻性和超前性，制度本身除了应当符合静态社会的需求。还应当对动态社会的发展需求给予一定关注。前车之鉴，后车之师我们必须以一种确定的、严厉的方式来应对和解决在社会主义市场经济体制发展中遇到的新情况和新问题：
（1）通过司法解释途径，扩大我国现行《刑法》中财产的范围，把虚拟财产纳入其中，很多问题也就迎刃而解了。这种方式较简单，且从根本上解决了问题。
（2）在《刑法》加入对于虚拟财产刑法保护的条规，这种方式较为直接，且效果可能最好。
（3）加强行政管理措施，这就依赖我们的网警队伍更加专业化和重视这种犯罪，以及制度的配套加强，弥补漏洞。
（4）对于虚拟财产进行单独立法，如今网络经济正日益壮大，网络环境的净化和规范已不容忽视，有必要制定一部关于网络方面的法律。但是这一措施成本最高，耗力最大。
关键词：
虚拟财产；物权说；刑法保护
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）11-0214-02
1 虚拟财产法律性质之理论争鸣
1.1 定义之争
有关虚拟财产的定义在学界一直存在争议，而这争议背后却是对虚拟财产法律性质定性的不同。有学者认为虚拟财产是指在网络环境中，模拟现实的事物，通过数字化的形式来存在的，而且具有独立性和排他性的信息资源。也有学者认为所谓的虚拟财产是指游戏商在网络游戏中编制的提供给游戏玩家的一种能够供游戏角色个人持有并且在游戏中使用的武器、货币房屋或者土地等电子数据模块。笔者认为上述的概念表述方式虽然在一定程度上对虚拟财产的内涵和外延做了概括，但是却并没有将虚拟财产和虚拟物品区分开来，不利于对虚拟财产保护的进一步讨论。所以建议从虚拟财产狭义和广义的角度出发分别进行定义。
法律对财产进行的保护其实并不是对“物”本身的保护，而是对“物”上所承载的社会关系进行保护。所以只有在“物”真正进入复杂的社会关系中时，“物”才成为法律意义上的需要进行保护的“财产”。熟悉网络游戏或者了解网络社区模式的人都知道，在网络环境中，有部分虚拟物品虽然也被冠以各种虚拟财产的名称，但他们本身并不需要玩家支付现实货币而是通过游戏或者社区自动生成的，无论是产生、移转还有消灭都仅仅发生在网络之中，并不具有现实财产的属性，所以称其为“虚拟物品”更为恰当。对于另外一种情形即对于同样是“衣服”、“兵器”、“药丸”、“钱币”等“虚拟物品”，假如玩家只有通过向游戏的运营商或者拥有这些物品的其他玩家支付现实的货币才可以在自己的账号下进行使用和支配，那么这些“虚拟物品”显然是被赋予了交换价值，即具有了财产的属性，应该得到法律的保护，对于这些“虚拟物品”我们称其为法律意义上的虚拟财产，是走出了虚拟空间的虚拟财产。
通过将虚拟物品进行一分为二的划分，可以归纳出狭义和广义的虚拟财产的定义。广义的虚拟财产指的是存在于网络虚拟世界中，由现实的人所控制的，具有社会意义和价值的电磁记录。狭义的虚拟财产指的是游戏玩家在网络游戏中所拥有、支配的，具有使用价值和交换价值的，可供玩家游戏角色使用的以电磁记录为表现形式的财产。本文的讨论仅限定于狭义的虚拟财产。
1.2 法律性质之辨
在我国，虚拟财产并未被纳入法律概念之列，甚至连“虚拟财产是财产”这一命题也没有得到法学界的普遍认同。有关网络虚拟财产的法律属性问题不仅仅在理论界与实务界引起激烈争论，还成为了影响虚拟财产立法工作的关键问题。围绕“虚拟财产是否是财产”这一论题引出了肯定说和否定说两派观点：
（1）否定说。否定说伴生于网络虚拟财产兴起之初，持否定说的学者认为，一方面，虚拟财产本身是虚无的，在我们的现实生活中并不是真实存在的，看得见却摸不着，其实质上只是一串储存在网络服务器中的电磁记录；另一方面，虚拟财产与我们一般持有的财产货币不同，它并不具有普遍的价值，对于花钱购买虚拟财产的人而言具有较高的价值，但是如若脱离了原始购买者对于一个从不玩游戏的人而言则可能一文不值。除此之外，虚拟财产的产生过程与我们的社会财富的增长或者减少并无关系，虚拟财产的总和是不能计入GDP中的。持否定说的学者还引用马克思主义经济学的观点：价值是体现在商品里的社会必要劳动，而游戏玩家在拥有虚拟财产的同时也正在进行精神上的娱乐和享受，在游戏商创造虚拟财产和玩家伴随获取虚拟财产的娱乐过程中，因此没有一般意义的劳动，并没有产生价值。学者们还从社会角度分析，如果支持将虚拟财产视为一种可以和现实财产划等号的物品，将可能导致部分自制力较差但又希望轻松挣钱的青少年沉迷网络游戏，对我国未来国民素质的发展造成不利影响。
（2）肯定说。时代的发展是不可阻挡的，伴随着网络游戏产业的日渐发达和虚拟财产的普及化“使用”，对虚拟财产持肯定观点的学者越来越多，他们认为虚拟财产也是玩家通过自己的劳动或者支付对价后产生的，并非俯拾皆是的物体，应当具有财产的一般属性，如“价值性”、“稀缺性”等。参考近年来韩国和美国等国家以及我国台湾、香港地区的相关立法，从他们颁布的体现进步意义的立法中，充分证明了肯定说已经在立法上得到了部分地区和国家的肯定和应用。比如2003年我国台湾地区在其自行制定的“刑法”中增加了“保护电磁记录”的一项条款中明确规定了没有原因的取得或者变更他人计算机中的有关电磁记录，并且对公众或者他人造成损害的，处有期徒刑、拘役或者罚金；在我国香港地区则将盗用他人账号视为黑客行为，刑法为其侵犯的法益提供保护。美国联邦政府颁布《计算机保护法案》和《反电子盗窃法》都有针对虚拟财产盗窃行为的规定，英国政府也拟制了《计算机滥用法》并一直沿用至今，成为英国现行立法中最重要的计算机犯罪。以上立法表明虚拟财产作为一种电磁记录其所承担的财产属性正逐步被人们认可，越来越多的因网络虚拟财产而生的纠纷正渐渐突破网络虚拟空间向我们身处的现实社会过渡，虚拟财产不再是虚拟的，其本身已经具备了成为现实社会中财产所具有的价值属性，我国的法律也应该对其进行保护。
在肯定虚拟财产具有财产属性的基础上，学者们对虚拟财产的法律属性亦各抒己见，主要的几种观点分别是物权说、债权说、知识产权说、新型权利说。
持物权观点的学者认为网络虚拟财产其实质乃“电磁记录”，尽管它是一种无形物，但它依然是依赖于时间、精力甚至金钱才属于玩家，除此以外网络虚拟财产作为一种异于常态的物，它还具有一定程度的排他性以及可以被控制和用来买卖交换的特性，符合法律对物权所设定的基本门槛。
持债券观点的学者认为，虚拟财产是债权存在的凭证，它的产生是源于游戏运营商和游戏玩家之间的协定即服务买卖的合同，玩家并不能完全占有虚拟财产和对其享有绝对的物权，而只能通过与运营商之间的协定，并以此为凭据，享受一定限度的支配权和使用权。同时这种权利的享有也受时间和游戏运营情况限制。如2009年5月由于代理权易主而停服两个月的“魔兽世界”付费游戏在停服的2个月时间里上亿元玩家充值累积的人民币资金冻结且处于无人监管的状态，玩家由于担心损失无法弥补以致引发了大规模的维权活动。假设魔兽这个游戏真的消失在互联网中，则玩家对虚拟财产所享有的使用权也只好随之消失了。据此，有学者认为，玩家与游戏营运商之间是并不存在所有权的交易关系的，玩家对虚拟财产的购买等行为只标志着其获得了对运营商提供的服务即在网络游戏中行使对虚拟财产的利用的权利。此观点在一定程度上反映了虚拟财产的特点，但却忽视了虚拟财产其相对于网络游戏的运营商存在相对独立的问题，有不妥之处。
持知识产权观点的学者认为，应该对虚拟财产视作一种知识产权来保护，因为对于玩家而言，虚拟财产是一种智力成果。但其实追根溯源，虚拟财产是由游戏设计者早已预设的，是隶属于游戏软件的一部分。玩家按照设计者规定的方式来操作则虚拟财产的获得是必然结果。因此将虚拟财产不宜作为知识产权的客体。
新型权利说的观点采用了一种折中的方式，实质并未解释出虚拟财产的法律属性和保护方法。
以上几种观点各有可取之处，笔者认为将虚拟财产视为一种物权进行保护更合适，虚拟财产是一种有限的物权，因为一旦脱离了网络环境也就失去价值了。
2 盗窃虚拟财产行为样态分析
网络虚拟财产大盗们往往利用四种途径获取用户的账号和密码，达到盗取他人虚拟财产的目的，主要有：
（1）第一种途径是通过对玩家电脑植入特定程序，并对其进行远程控制的方法，在玩家打开网络游戏，输入账号密码时进行自动窃取；如2009年左右出现在网络上的“QQ聊天记录查看器软件”，这种软件只需在有关网站上通过支付宝或者汇款的方式支付98元即可获得，使用者可在对方毫不知情的情况下，轻易获取受害者的网上聊天记录、IP以及所在位置，甚至包括密码信息。
（2）第二种途径是利用预先安装好的木马程序窃取玩家的账号和密码，这种情形的盗窃多发生在公共电脑区域，如网吧，公共电子阅览室。盗窃者利用已经存有木马、病毒的U盘插入多台公共电脑中，如果电脑自身安全杀毒系统没有针对该种木马或者病毒的查杀功能的话，电脑就会被感染上木马病毒，木马很快就以一传十、十传百的速度蔓延开来。当玩家打开电脑进行网络游戏时，木马程序便可以“偷偷”记下玩家输入的账号和密码等隐秘信息，并且将搜集到的信息自动保存在电脑中的某一个硬盘区甚至可以自动将信息发送至盗窃者预先已设定的电子邮箱中。
（3）第三种途径是不依赖任何计算机技术，盗窃者仅仅蹲踞在网吧内，通过直接窥视周围人输入账号和密码，从而达到窃取虚拟财产的最终目的。
除此之外，玩家舍不得放弃的游戏“外挂”也是虚拟财产丢失的一个原因。
3 盗窃虚拟财产的刑法认定
3.1 司法分歧
盗窃虚拟财产能否使用刑法加以调整呢？如果选择刑法的话，应该以何途径规制？由于我国尚未出台对虚拟财产进行保护、管制的立法，所以在司法实践中出现了较大分歧，根据我国的此类案件判决结果一般有以下几种认定方式：
（1）认定为无罪。在虚拟财产兴起之初，并无可以参考类推的法律法规和司法解释，一般将盗窃虚拟财产的行为认定为无罪，只是根据公安部对类似案件的答复进行行政处罚：行为人在未经受害者同意盗用他人网游账号密码或者道具等的，符合条件，公安部门可处以警告、罚款或者没收违法所得。（详见《关于对<关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示>的答复》）。如2007年重庆周某虚拟财产被盗后报案，而公安部门认为其不能认定为网络犯罪，最终未立案。
（2）认定为破坏计算机系统罪。如发生在2007年云和县的国内首例盗窃网络虚拟物品案件，最终被法院以破坏计算机信息系统罪判决。
（3）认定为盗窃罪。在司法实践中将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪并不鲜见，这两年更有递增的趋势，如2006年宁波市某男子盗号成为了我国首例判决虚拟物品盗窃罪的案件，法院认为虽然法律中没有明确规定虚拟财产为财产，但是由于其具有支配性，价值性和可交易性，所以其本质符合动产标准，可以成为盗窃罪的对象，因此主审法官认为宁波市该男子的行为构成了盗窃罪。
3.2 立法建议
社会的实际需求是立法的催化剂。一般而言，制度的安排或者施行应当是具有前瞻性和超前性，制度本身除了应当符合静态社会的需求。还应当对动态社会的发展需求给予一定关注。前车之鉴，后车之师我们必须以一种确定的、严厉的方式来应对和解决在社会主义市场经济体制发展中遇到的新情况和新问题：
（1）通过司法解释途径，扩大我国现行《刑法》中财产的范围，把虚拟财产纳入其中，很多问题也就迎刃而解了。这种方式较简单，且从根本上解决了问题。
（2）在《刑法》加入对于虚拟财产刑法保护的条规，这种方式较为直接，且效果可能最好。
（3）加强行政管理措施，这就依赖我们的网警队伍更加专业化和重视这种犯罪，以及制度的配套加强，弥补漏洞。
（4）对于虚拟财产进行单独立法，如今网络经济正日益壮大，网络环境的净化和规范已不容忽视，有必要制定一部关于网络方面的法律。但是这一措施成本最高，耗力最大。