论文部分内容阅读
相对于1997年的《商业特许经营管理办法（试行）》而言，商务部发布的《商业特许经营管理办法》从各方面都严格了许多，从事特许经营的各方都应仔细研读条文内容，一方面对违反《办法》的有关行为进行修正，另一方面规避特许经营中的风险。
特许人加盟招募阶段四大问题
我们知道，特许经营的特点是特许人有偿输出自己商标、商号的使用权，许可加盟企业使用其专利和专有技术、享有著作权的作品、独特的经营模式或经营诀窍等知识产权。
特许经营的法律风险从招募加盟商阶段就开始了，这个风险对双方同时存在。这个风险首先是特许人的。也就是说，如果特许人许可他人的权利依据存在瑕疵，那么在特许经营过程中无异于埋了个雷，不知何时就可能被引爆。特许人就很有可能因此被其他企业指控侵权或被加盟商指控违约。
最核心内容：商标特许授权
特许经营权的最重要的核心内容是商标，也即品牌的许可使用，但是如果特许人授权许可的商标出现下列情况，势必影响到特许授权的开展。
第一， 将受理阶段的商标作为注册商标使用。
第二，权属有争议或已转让的商标。
第三，特许人非授权商标的持有人，且特许人获得的商标许可使用范围中没有再许可的范围。
第四，授权商标10年有效期到期后没有续期，致使该商标已丧失有效性。
如果特许人将上述有瑕疵的商标授权加盟商使用，在特许授权经营过程中，很可能卷入被实际的商标持有人指控侵权或被加盟商指控违约的纠纷中。
特许授权中涉及专利权的许可使用的，特许人作为专利权人，同样存在着因专利转让或专利有效期限届满（发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，到期后没有续期的专利，期限届满后即进入公有领域），或者不按规定缴纳年费使得专利权在到期前被终止等问题。特许人如果许可加盟商使用这种有瑕疵的专利权，同样面临侵权或违约的指控。
对策：及时发现授权的商标或专利是否处在有效状态；发生权利转让的要及时办理核准转让手续；作为分许可商，一定要了解商标持有人授权使用的范围中是否保护了再许可使用的内容。
最容易出现的问题：商号的许可使用问题
关于商号的许可使用问题。由于《办法》以及即将出台的法规都规定了特许人的条件之一即拥有有权供他人使用的商标、商号，其中商号的许可使用一般建立在其与商标相重叠的基础之上。
如果一个企业仅有商号而没有商标，即使有权开展特许经营业务，这种授权许可行为也不会长久。原因在于商标与商号分属于不同的行政管理机关来管理，商号是企业名称的组成部分，而企业名称登记具有地域性特征，除非特许人在全国各个地市将同一个商号都进行相应的登记注册，否则，就无法控制其他企业或个人以该商号进行相同或不同行业的登记注册。也就是说，单纯以商号的许可使用来开展特许经营业务的，即使法律允许，实践中也是走不下去的，更不用说该商号再被他人抢注为商标所带来的风险了。
对策：赶紧注册商标
最容易忽视的问题：著作权
相对于商标和专利而言，特许人更容易忽略著作权瑕疵带来的风险。
按照新的《商业特许经营管理办法》的规定，特许人有义务在授予被特许人特许经营权时，还要向被特许人提供相应的经营手册。
在实践中这部分资料一般是运营管理、VI、CI、培训指导或装饰装修手册等文件。这些资料有的是特许人组织自己的员工编写的，有的则是委托专业的咨询公司编写的。前一种情况下，特许人自己的员工编写的文件资料一般构成著作权法意义上的法人作品，除署名权外，特许人享有该文件资料的其他著作权。但是后一种情况下，如果特许人与专业咨询公司没有对所编写的文件的著作权进行约定，那么，按照我国《著作权法》的规定，委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同没有明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人，因此，专业机构享有受托编写的有关资料的著作权。也就是说，特许人虽然花了钱，但拿到手里的只是资料的使用权。特许人在进行特许加盟过程中，许可被特许人使用该部分文件资料的，就存在着被法律意义上的著作权人追究侵权责任的风险。
对策：通过书面合同约定清楚委托创作的文件资料的著作权归属问题。
最新的问题：信息披露呼唤保密制度
《商业特许经营管理办法》对于信息披露制度专门用一章进行规定。其中要求特许人披露的信息内容共有九项，主要分为特许人的基本信息（包括财务和纳税信息、商标的许可使用、企业诉讼情况）、加盟商的基本情况（包括解约数量）、特许经营费用的种类和金额、主要管理人员的个人情况，以及一个兜底条款。《办法》第十九条第二款并明确规定，由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应承担赔偿责任。因此，面对并非以经营为目的恶意加盟商，因信息披露引起的纷争将会愈来愈多。
对策：提醒特许企业尽快完善企业内部及与被特许人之间的保密制度，如与被特许人签订严格的保密协议等等。
被特许人加盟四阶段的四个重点
在特许经营中，要实现双赢，被特许人首先要维护自己的合法权益。而维护权益的注意的内容也因所处的阶段不同而有不同的侧重。
选择特许人阶段：细考察
被特许人在选择特许人的时候，首先容易出现的问题，就是特许人许可被特许人使用的权利存在瑕疵，这种有瑕疵的授权有可能导致被特许人被迫中断特许经营，并因此遭受损失。
对策：事先考察特许人的权利依据，如商标注册证及专利证书的合法有效性，有关文件资料的著作权情况，并要求特许人在合同中承诺对于其所授权的相关内容享有权利。
特许经营的选择是个双方都必须慎重的过程，尤其是被特许人，稍有不慎就可能因为选择了加盟陷阱而导致被特许人的投资血本无归。为避免这种情况的发生，应该从以下三个方面进行考察。
（1） 剥开“完美”包装查看特许人的真实面目，查看相关证照、考察企业设立时间及开展特许经营业务的时间；
（2） 到特许人的直营店和其他加盟店了解情况；
（3） 了解特许人培训和指导团队及能力，以及货物供应系统等等。
考察清楚再掏钱。
签订特许合同阶段：找律师
合同是保障特许经营顺利进行以及特许经营双方合法权益的最重要手段，但是现实之中，被特许人往往面对的是一份权利义务不对等或条款不完善的合同。有些情况下，被特许人可以看出这种问题，但是绝大多数情况下，被特许人对一些很关键的问题都缺乏认识。一个不对等或者不完善的合同条款可能直接造成被特许人投资成本不能尽快回收。
对策：找专业律师审查合同内容，对于合同不利之处尽量签订补充协议。
特许合同履行阶段：要约定
特许经营具有双方合作的性质，一旦有一方做出不利于另一方的举动，就会给对方造成损失。这其中，比较突出的问题，就是出现特许人擅自解约从而给被特许人带来重大经济损失。
对策：在合同中约定由于特许人擅自解约给被特许人造成损失的处理。
特许合同解除后：追责任
特许经营合同到期有许多需要解决的问题，其中被特许人一个普遍关心的问题就是特许人以各种理由拒绝退还被特许人的保证金。
对策：通过法律途径追究特许人的违约责任。
特许人加盟招募阶段四大问题
我们知道，特许经营的特点是特许人有偿输出自己商标、商号的使用权，许可加盟企业使用其专利和专有技术、享有著作权的作品、独特的经营模式或经营诀窍等知识产权。
特许经营的法律风险从招募加盟商阶段就开始了，这个风险对双方同时存在。这个风险首先是特许人的。也就是说，如果特许人许可他人的权利依据存在瑕疵，那么在特许经营过程中无异于埋了个雷，不知何时就可能被引爆。特许人就很有可能因此被其他企业指控侵权或被加盟商指控违约。
最核心内容：商标特许授权
特许经营权的最重要的核心内容是商标，也即品牌的许可使用，但是如果特许人授权许可的商标出现下列情况，势必影响到特许授权的开展。
第一， 将受理阶段的商标作为注册商标使用。
第二，权属有争议或已转让的商标。
第三，特许人非授权商标的持有人，且特许人获得的商标许可使用范围中没有再许可的范围。
第四，授权商标10年有效期到期后没有续期，致使该商标已丧失有效性。
如果特许人将上述有瑕疵的商标授权加盟商使用，在特许授权经营过程中，很可能卷入被实际的商标持有人指控侵权或被加盟商指控违约的纠纷中。
特许授权中涉及专利权的许可使用的，特许人作为专利权人，同样存在着因专利转让或专利有效期限届满（发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，到期后没有续期的专利，期限届满后即进入公有领域），或者不按规定缴纳年费使得专利权在到期前被终止等问题。特许人如果许可加盟商使用这种有瑕疵的专利权，同样面临侵权或违约的指控。
对策：及时发现授权的商标或专利是否处在有效状态；发生权利转让的要及时办理核准转让手续；作为分许可商，一定要了解商标持有人授权使用的范围中是否保护了再许可使用的内容。
最容易出现的问题：商号的许可使用问题
关于商号的许可使用问题。由于《办法》以及即将出台的法规都规定了特许人的条件之一即拥有有权供他人使用的商标、商号，其中商号的许可使用一般建立在其与商标相重叠的基础之上。
如果一个企业仅有商号而没有商标，即使有权开展特许经营业务，这种授权许可行为也不会长久。原因在于商标与商号分属于不同的行政管理机关来管理，商号是企业名称的组成部分，而企业名称登记具有地域性特征，除非特许人在全国各个地市将同一个商号都进行相应的登记注册，否则，就无法控制其他企业或个人以该商号进行相同或不同行业的登记注册。也就是说，单纯以商号的许可使用来开展特许经营业务的，即使法律允许，实践中也是走不下去的，更不用说该商号再被他人抢注为商标所带来的风险了。
对策：赶紧注册商标
最容易忽视的问题：著作权
相对于商标和专利而言，特许人更容易忽略著作权瑕疵带来的风险。
按照新的《商业特许经营管理办法》的规定，特许人有义务在授予被特许人特许经营权时，还要向被特许人提供相应的经营手册。
在实践中这部分资料一般是运营管理、VI、CI、培训指导或装饰装修手册等文件。这些资料有的是特许人组织自己的员工编写的，有的则是委托专业的咨询公司编写的。前一种情况下，特许人自己的员工编写的文件资料一般构成著作权法意义上的法人作品，除署名权外，特许人享有该文件资料的其他著作权。但是后一种情况下，如果特许人与专业咨询公司没有对所编写的文件的著作权进行约定，那么，按照我国《著作权法》的规定，委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同没有明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人，因此，专业机构享有受托编写的有关资料的著作权。也就是说，特许人虽然花了钱，但拿到手里的只是资料的使用权。特许人在进行特许加盟过程中，许可被特许人使用该部分文件资料的，就存在着被法律意义上的著作权人追究侵权责任的风险。
对策：通过书面合同约定清楚委托创作的文件资料的著作权归属问题。
最新的问题：信息披露呼唤保密制度
《商业特许经营管理办法》对于信息披露制度专门用一章进行规定。其中要求特许人披露的信息内容共有九项，主要分为特许人的基本信息（包括财务和纳税信息、商标的许可使用、企业诉讼情况）、加盟商的基本情况（包括解约数量）、特许经营费用的种类和金额、主要管理人员的个人情况，以及一个兜底条款。《办法》第十九条第二款并明确规定，由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应承担赔偿责任。因此，面对并非以经营为目的恶意加盟商，因信息披露引起的纷争将会愈来愈多。
对策：提醒特许企业尽快完善企业内部及与被特许人之间的保密制度，如与被特许人签订严格的保密协议等等。
被特许人加盟四阶段的四个重点
在特许经营中，要实现双赢，被特许人首先要维护自己的合法权益。而维护权益的注意的内容也因所处的阶段不同而有不同的侧重。
选择特许人阶段：细考察
被特许人在选择特许人的时候，首先容易出现的问题，就是特许人许可被特许人使用的权利存在瑕疵，这种有瑕疵的授权有可能导致被特许人被迫中断特许经营，并因此遭受损失。
对策：事先考察特许人的权利依据，如商标注册证及专利证书的合法有效性，有关文件资料的著作权情况，并要求特许人在合同中承诺对于其所授权的相关内容享有权利。
特许经营的选择是个双方都必须慎重的过程，尤其是被特许人，稍有不慎就可能因为选择了加盟陷阱而导致被特许人的投资血本无归。为避免这种情况的发生，应该从以下三个方面进行考察。
（1） 剥开“完美”包装查看特许人的真实面目，查看相关证照、考察企业设立时间及开展特许经营业务的时间；
（2） 到特许人的直营店和其他加盟店了解情况；
（3） 了解特许人培训和指导团队及能力，以及货物供应系统等等。
考察清楚再掏钱。
签订特许合同阶段：找律师
合同是保障特许经营顺利进行以及特许经营双方合法权益的最重要手段，但是现实之中，被特许人往往面对的是一份权利义务不对等或条款不完善的合同。有些情况下，被特许人可以看出这种问题，但是绝大多数情况下，被特许人对一些很关键的问题都缺乏认识。一个不对等或者不完善的合同条款可能直接造成被特许人投资成本不能尽快回收。
对策：找专业律师审查合同内容，对于合同不利之处尽量签订补充协议。
特许合同履行阶段：要约定
特许经营具有双方合作的性质，一旦有一方做出不利于另一方的举动，就会给对方造成损失。这其中，比较突出的问题，就是出现特许人擅自解约从而给被特许人带来重大经济损失。
对策：在合同中约定由于特许人擅自解约给被特许人造成损失的处理。
特许合同解除后：追责任
特许经营合同到期有许多需要解决的问题，其中被特许人一个普遍关心的问题就是特许人以各种理由拒绝退还被特许人的保证金。
对策：通过法律途径追究特许人的违约责任。