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【摘 要】 随着科技发展，人类逐渐进入学界所称的“风险社会”，即对普遍法益的侵害增多，为了更好的防范风险，保护法益，刑法的立法倾向开始由消极保护转为积极介入，由事后惩罚转为事前预防，即是对法益的提前保护，亦可称之为“法益保护早期化原则”。而法益保护早期化的采用虽然强化了刑法法益保护方面的功能，但也意味着刑法自由保障机能的弱化，则为了在法益保护与自由保障之间取得一个平衡点，应当从刑法观念、刑事立法、刑事司法三个方面予以限制。
【关键词】 法益保护早期化 罪刑法定原则 刑法谦抑性原则
一、风险社会与法益保护早期化
风险社会的概念起源于西方，即“风险被认为是西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改革过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况”[1]。即我们认为风险是一种介乎于健全与灭失的中间状态，而在传统的刑法立法观中，我们局限于对法益受到的实害结果进行评价，而对中间态的风险缺乏考虑。盖因传统社会中，风险于实害结果而言并不多见，亦因在传统刑法体系下难以准确界定风险这一概念。
但随着人类社会的迅速发展，难以预计的风险已充斥于社会肌体之中，正如有学者所言：“现代社会正在承受着潜在的风险，高科技在给人类带来经济发展的同时也为人类制造了潜在的风险。灾难可能引发人们对当前社会基础、制度目标和伦理规范的一系列反思”[2]。
故而为了维护社会秩序，保护普遍法益，必须对中间态的风险予以研究定性，并对其进行遏制和防范，以在法益侵害的实害结果发生之前阻断犯罪进程，而这一概念我们统称其为法益保护早期化原则。
法益保护早期化原则实质上体现的是国家立法观念的转变，由对社会秩序的事后修复变为对社会秩序的事前维护。但这也变相的说明国家对社会干预力度的增强，则势必导致公民权利的减损，意即刑法的法益保护机能与其自由保障机能的博弈。
行为可罚性的基础是其对社会的危害性，在认定其社会危害性后，为了防止或减少其社会危害性，我们利用法律予以规制。在这一进程中，应当明白有内外两个层次。外层逻辑为：行政处罚法与刑法，即一个行为有社会危害性，但其社会危害性是否需要通过刑法来予以防范，如未达到刑法的程度，则应当以行政处罚法来规范。内层逻辑则为：当其社会危害性达到刑法所需保护的程度，则应当考虑刑法的内部逻辑关系，即实害犯、实害犯的情节加重犯、危险犯。
危险犯又可细分为具体危险犯与抽象危险犯，二者在我看来并无本质的差别，均为在我们可以感知的实害结果发生之前，便由刑法予以制裁的行为。只是在立法时，具体危险犯将“危险”作为一种具体情节交由司法机关进行裁量，如：“足以使……发生……危险的”。而对于抽象危险犯而言，立法者在立法时直接将未被感知的危险结合具体的生活经验，即根据行为与危害结果之间发生的高概率性进行拟制，将该行为直接认定为犯罪，而不要求具体实害结果或者造成的危险状态。例如我国刑法第一百二十五条第一款规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”为抽象的危险犯，第二款规定的“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”则是具体的危险犯（该条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑……非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”）
从上述分析不难得出，抽象危险犯应当为刑法最为边缘的归罪条件，即抽象危险犯是刑法最广义的处罚范围，其对危险的考量仅存于立法阶段，作为立法拟制的一种情况，使得司法人员在实践过程中不需要判定其具体的危险，即“有行为，便入罪”。也正因为抽象危险犯的这种特性，故而在设立危险犯时应当慎之又慎。
二、我国法益保护早期化趋势
显而易见的，我国当前立法模式明显倾向于法益保护早期化原则，其表征有三：一是增设抽象危险犯;二是将预备行为正犯化[3];三是帮助行为正犯化。
（一）增设抽象危险犯
《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶机动车的纳入“危险驾驶罪”，作为抽象危险犯;同时将“生产、销售假药罪”由具体危险犯转变为抽象危险犯;“污染环境罪”也由结果犯转为抽象危险犯，这不断增加的抽象危险犯表征出的是刑法的提前介入，也是对法益的超前保护。
以醉驾入刑为例，醉驾入刑的立法背景是一段时期内，国内先后发生多起酒后驾驶、醉酒驾驶、飙车等严重事故，造成人民生命、财产的重大损失，因此为了预防这类恶性案件的发生，我们将其写入刑法予以规制，并且直接将其列入了抽象危险犯这一层级。
而其理论基础则是醉驾行为所带来的巨大社会风险，而该风险的评价是通过大量的醉酒行为所引发的法益实际侵害结果，将个人的生命、健康等法益通过抽象集中，认定为社会普遍法益，因此将其纳入危险驾驶罪予以制裁。即醉驾入刑的立法本意是为了遏制当前愈演愈烈的某一普遍社会现象（侵犯法益的现象），通过风险评价将其在实害结果发生之前阻断。然而我们尝试做一个设想，如果一个行为人醉酒驾驶，但其是在深夜且人迹罕至的荒郊驾驶，这种行为在以风险为评价体系的危险驾驶罪中应当被直接认定为危险驾驶罪，符合醉酒驾驶的构成要件。但是，我们会发现，在这样一种设想情景中，并不存在任何的法益实际侵害，也很难认定发生法益侵害的高概率性。故而从“法益保护”中心出发，这样做无疑是不合理化的扩张了刑法的处罚范围。
再者，醉驾行为被认定为风险的实质在于，行为人在醉酒情况下失去了辨识判断能力，故而易引发后续的高概率实害结果。但依照此种标准，毒驾同样是使人失去辨识判断能力，却未被纳入危险驾驶罪，这与罪行相适应原则相悖。同时，对醉驾的判断我们依照国家《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，100毫升血液中酒精含量达到20-80毫克的驾驶员即为酒后驾车，80毫克以上认定为醉酒驾车。但此处存在一個问题，即我们通过刑法立法想要制裁的是“醉酒”这一状态下的驾驶行为，而醉酒状态单凭一个标准似乎难以准确评价每一个行为人的驾驶当时状态。故而以一个固定值作为判定标准，将达到或超越标准值的行为人均认定为危险驾驶罪，显得有些草率，功利性的刑法立法观体现的较为明显。 学界也因此产生了不小的争议，赞成者认为抽象危险犯在保护法益这一目的上能起到积极的效果，有利于发挥刑法规范的行为指引功能;而亦有学者质疑抽象危险犯的设定是行为无价值论的产物，与结果无价值论不符，也与罪责原则相矛盾[4]。
而笔者则认为，增设危险犯的行为在一定程度上确实满足了保护法益的需要，但是在这个基础上，也需要对一些特殊情形予以单独考量，否则将可能违背罪责刑相当原则，比如醉驾入刑之中，虽然将其纳入抽象危险犯的范畴，但是在其刚刚入座，启动车辆时便被制止，此时不宜适用危险驾驶罪[5]，因为其风险尚未形成，如果再适用危险驾驶罪，则有过度推进之嫌。
（二）预备行为正犯化
预备行为正犯化是指通过立法拟制的方式，将某种犯罪的预备行为（准备工具或制造条件等）单独规定于刑法分则中，对其进行独立的评价且不受总则中对预备犯的约束。在法益侵害理论中，由于预备犯的社会危害性不高，且其最后对法益侵害的结果具有很大的不确定性，需要依赖中间的多个环节，所以一般不对其进行处罚。但在风险社会的背景下，预备行为正犯化的情形逐步增多，如危害国家安全罪4种（第102条背叛国家罪;第103条分裂国家罪;第104条武装叛乱罪、暴乱罪;第105条颠覆国家政权罪），危害公共安全罪有6种，破坏社会主义市场经济秩序罪有6种，侵犯公民人身权利、民主权利罪有1种，妨害社会管理秩序罪有14种，危害国防利益罪有4种。
这在笔者看来有两个问题，一个是前面所说预备犯的与法益侵害的结果之间还存在着诸多的不确定性，即行为的是否实施尚不能确定，这种提前处罚实质上是与罪刑法定原则相背反的。另一个则是实质预备犯存在可罚的未遂[6]，即从预备到结果的实行行为中可能存在意志以外因素而导致的犯罪未遂，但将预备行为正犯化实质上是放弃了对犯罪形态的评价，也会因此导致预备犯的抗辩权天然灭失。当然以上的两个问题如果是基于重大的“公害行为”，且行为后果一旦发生将产生难以挽回的后果时，则并非不可接受，但如果仅仅为了使刑法处于一种积极应对的状态则是不可取的，因此在选择将预备行为正犯化时必须以重大“公害行为”为出发点，如恐怖主义、极端主义犯罪，其危害后果一旦发生，影响不可估量，此时我们可以适当将刑法防线提前，以应对这种风险。也亦如有些学者所言：“恐怖行为一旦发生则不能算反恐的成功”。
（三）帮助行为正犯化
帮助行为正犯化是指将某些帮助行为从共同犯罪中独立出来，放入刑法分则中予以独立评价且不受总则对帮助犯的从轻、减轻规定之约束。而帮助犯则是指在共同犯罪中为他人提供帮助的，即在这个层面理解帮助犯又可以分为心理上的和物理上的帮助，而将帮助行为正犯化的显然只能在物理帮助范畴成立。
如在《刑法修正案（九）》中增设的“帮助恐怖活动罪”，将资助、招募、运送人员等行为都纳入到帮助恐怖活动罪之中，但是对于资助、招募、运送行为的具体内涵却没有作区分，导致其概念不清，适用范围不明，因此在实践中出现适用困难的情形。
虽然通过增设抽象危险犯、预备行为正犯化和帮助行为正犯化的手段，可以在一定程度上避免实害结果的真正发生，以达到保护法益的目的，但是我们也可以注意到，这种目的的达成往往伴随着一定程度上自由的牺牲，无论是善良人的或是犯罪人。且与此相对应的新的社会风险是否会出现，新风险与前者相比是否危害性较小，如果新风险较之前者的风险更大，即为了预防风险而带来了更大的风险，这样的立法是否存在问题。这是值得我们注意和探讨的问题，亦是过度依赖法益保护早期化原则规避风险所存在的问题。
之所以会有这样的考量，是因为传统刑法观念中一直是坚持以“法益保护”为中心的立法理念，而正是基于风险较之法益而言的抽象性和不可估量性，所以新的刑法立法观在由“法益保护”为中心转向以“风险防控”为中心时，难免会出现将风险作为评价标准时，破坏或超脱以法益侵害的评价体系，即新的评价体系与旧的评价体系之间的兼容性问题。
三、我国法益保护早期化的应对
（一）刑法观念层面
1.坚持罪刑法定原则的适用。刑法最基本的任务还是保护公民的自由，而非消除人们的不安全感[7]。尤其是刑法不仅是“善良人的大宪章，亦是犯罪人的大宪章”，而单纯的以风险刑法观将法益进行提前保护，会有不当扩大刑法场域之嫌，同时如此超前的设定恐与罪刑法定原则相违背，也与刑法的基本任务不符。因此，在对风险进行评价时应当慎之又慎，而对将风险提前于实际法益的保护更应当与罪刑法定原则相一致，不应当超脱罪刑法定原则。
正如有学者言：“在罪刑法定原则的制约下哪些风险需要入罪？犯罪构成要素为何？采取何种制裁手段？以怎样的强度予以保护都需要通过刑法加以明确规定”[8]。所以在这个意义上讲坚持罪刑法定原则，就是要坚持入罪标准明确化、清晰化，而不能模糊化、肆意化。
2.与刑法谦抑原则兼采适用。刑法谦抑原则是近代刑法的根本原则[9]，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法[10]。因此在某种意义上刑法谦抑原则就是要求刑法始终是社会的最后一道也是最低一道防线，不能突破这个限制，否则就是对公民权利的侵犯。
刑法谦抑原则是以”法益保护“为中心，是特定法益遭受侵害而通过其他法律规范不能期待充分的保护时，才可能说根据刑法犯罪化成为必要[11]。则在这个基础上，笔者认为在我国应当兼采适用法益保护早期化原则和刑法谦抑原则。其主旨有二：一是在入罪问题上要谦抑的适用法益保护早期化原则;二是在犯罪停止形态上要谦抑的适用法益保护早期化原则。
（1）入罪问题中谦抑的法益保护早期化原则。依然以“醉駕”入刑为例，前文已经提到了“醉驾”中对法益扩大化保护的问题，不合理的扩大了打击面，显然是未能审慎考量谦抑原则的立法结果。但同理适用的，也不能片面的看待该立法活动，以批判的态度审视，会发现在“毒驾”这一问题上没有纳入“危险驾驶罪”亦是谦抑原则的一种适用。 虽然“醉驾”已经入刑，但我们还是可以对其合理性进行探讨，即利用行政法加重处罚是否能达到同一效果？“醉驾”入刑之后是否带来新的风险？立法、执法及司法成本是否符合经济原则？……这些问题都是值得我们去探寻的。
（2）犯罪停止形态的谦抑适用法益保护早期化原则
如前文所述，我们将许多犯罪的预备行为实行化，予以打击处罚，在行为着手之前阻断其进程，尤其是对新形势的犯罪，如“恐怖活动犯罪”、“网络信息犯罪”等。这类罪的实害结果往往牵连甚广，在实害后果发生后予以打击难以达到社会秩序恢复的效果，故而将其在实行行为以前进行规制，予以防范。但这一立法进程应当充分考量刑法谦抑原则，避免扩大打击面。
刑法谦抑原则是刑法不越界、不过度侵占公民权利的根本保障，即刑法谦抑原则的适用是寻求刑法的秩序维护功能与自由保障机能之间平衡点的一个重要探寻。所以笔者认为在我国的立法实践过程中应当始终秉持着刑法谦抑原则，但为了应对风险社会的到来，亦应当改变过于保守的传统刑法立法观，应当结合“法益保护”与“风险防范”两种刑法立法观，完成从罪责刑法到安全刑法的转变，在维护社会秩序与自由保障之间找到平衡点。
（二）刑事立法层面
1.犯罪圈应当适度扩大。犯罪圈的扩大与否，也是受到刑法学界普遍关注的一个问题，支持扩大者认为犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，扩大犯罪圈的做法是符合我国的刑事法治现实的[12]。而反对者则认为当前我国存在“过度刑法化”的问题，其认为当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会不自觉地想到动用刑法来进行解决，这是一种“过度刑法思维”的表现于外化[13]。
针对这一点，笔者认为在谦抑原则的限制下适当扩大刑法犯罪圈是当前我国社会发展的题中应有之义。首先，由于我国处于社会转型时期，社会矛盾凸显，因此在很长一段时间内为了保障社会发展，犯罪化将是未来很长一段时间内的基本要求;其次，风险社会的风险往往危害后果巨大，且对社会秩序的破坏难以恢复，因此扩大犯罪圈是应对与防范风险的必要选择;最后适度扩大犯罪圈还可以在其他前置法缺失的情形下提供一个有效规制违法行为的最佳方法。
2.刑事立法应当具有一定的前瞻性。法律的缺点之一便是其滞后性，尤其是刑法，这是为了保证法不过度干涉社会生活。但在风险社会当中，为了应对多变的风险，应当考虑在刑事立法时具有一定的前瞻性。正如有学者指出，立法者不仅要把当前应当处罚的行为入罪化，还要把对未来可能发生且具有一定风险的行为入罪化，并且在科学测定刑法介入后司法所能承受的能力的基础之上制定规范[14]。
笔者对此是持赞同态度的，但认为需要有一些限定，即应当仅在针对危害公共安全类的犯罪和高科技化犯罪两方面进行前瞻性立法，如恐怖活动犯罪、网络信息犯罪等，其危害后果巨大，且形势发展迅猛、手段多样，如果不进行前瞻性立法，面对这些犯罪，可能会造成刑法缺位的局面。
（三）刑事司法层面
1.避免刑事司法的地方化。刑事司法地方化是指司法机关及其工作人员在正常的刑事司法活动中，由于地方行政机关的不当干预，致使司法机关丧失了其在刑事司法活动中的独立性，不能正常行使司法权的一种不当现象[15]。
由于对风险认识的不够深刻，所以在我国当前刑事立法中存在着很多犯罪构成要求不明的问题，而这便给了法官很大的自由裁量空间。而这种自由裁量空间又给地方政府向其施加压力找到了借口。以污染环境罪为例，“违反防治环境污染的法律规定，造成环境污染，后果严重”可构成本罪，但是后果严重并不是一个客观事实，而是一种主观判断，在实践中，触犯此条的企业往往对本地税收有着较大贡献，因此当地政府出于自身经济考量，往往会向司法机关施压，“大事化小、小事化了”。
这种现象显然是与我们希望通过法益保护早期化来防范风险的目的是相背反的，因此在实践中应当尽力避免刑事司法地方化。笔者认为可以从以下两点着手：一是通过指导案例或者司法解释的方式，尽快完善构罪标准;二是从观念上进行改变，加大司法独立的宣传力度，对地方干预司法的行为进行公示和处罚，彻底根除刑事司法地方化的弊病。
2.加强刑事司法与行政执法的有效衔接。行刑衔接是指行政执法和刑事司法衔接的机制，是当前我国推进法治中国建设的一大亮点，也是基本要求。利用行刑衔接机制可以有效制约刑法的不当扩张，但由于存在沟通交流不畅、证据转换不当以及责任承担不均等问题，致使二者之间无法有效衔接，故而存在了惩处缺位，也给了刑法提前介入的机会和空间，因此完善行刑衔接制度，加强刑事司法与行政执法的有效衔接是限制法益保护过度早期化的有效手段。
结 语
法益保护早期化趋势是风险刑法观的直接体现，其在应对社会风险方面具有积极的意义，在一定程度上能起到防范风险的效果，这在当前的社会发展背景下是必要的。但是从另一方面来讲，也给了刑法不当扩张的空间，使得其在惩罚犯罪和保障人权的均衡点上有所偏移，因此对其施以适当的限制亦是必要的。换言之，为了使刑法能够平衡其法益保护与自由保障的机能，在罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的制约下，适当的扩大刑法的适用范围，才是我国当前应对风险社会的最佳选择。
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[15] 常明，张昌辉.司法地方化透析[J].理论观察，2006（05）：93-94.
作者简介：何曜（1995—），男，汉族，四川绵阳人，硕士研究生，法学硕士，单位：上海政法学院，研究方向：刑法学。
【关键词】 法益保护早期化 罪刑法定原则 刑法谦抑性原则
一、风险社会与法益保护早期化
风险社会的概念起源于西方，即“风险被认为是西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改革过程中，社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失的一种社会状况”[1]。即我们认为风险是一种介乎于健全与灭失的中间状态，而在传统的刑法立法观中，我们局限于对法益受到的实害结果进行评价，而对中间态的风险缺乏考虑。盖因传统社会中，风险于实害结果而言并不多见，亦因在传统刑法体系下难以准确界定风险这一概念。
但随着人类社会的迅速发展，难以预计的风险已充斥于社会肌体之中，正如有学者所言：“现代社会正在承受着潜在的风险，高科技在给人类带来经济发展的同时也为人类制造了潜在的风险。灾难可能引发人们对当前社会基础、制度目标和伦理规范的一系列反思”[2]。
故而为了维护社会秩序，保护普遍法益，必须对中间态的风险予以研究定性，并对其进行遏制和防范，以在法益侵害的实害结果发生之前阻断犯罪进程，而这一概念我们统称其为法益保护早期化原则。
法益保护早期化原则实质上体现的是国家立法观念的转变，由对社会秩序的事后修复变为对社会秩序的事前维护。但这也变相的说明国家对社会干预力度的增强，则势必导致公民权利的减损，意即刑法的法益保护机能与其自由保障机能的博弈。
行为可罚性的基础是其对社会的危害性，在认定其社会危害性后，为了防止或减少其社会危害性，我们利用法律予以规制。在这一进程中，应当明白有内外两个层次。外层逻辑为：行政处罚法与刑法，即一个行为有社会危害性，但其社会危害性是否需要通过刑法来予以防范，如未达到刑法的程度，则应当以行政处罚法来规范。内层逻辑则为：当其社会危害性达到刑法所需保护的程度，则应当考虑刑法的内部逻辑关系，即实害犯、实害犯的情节加重犯、危险犯。
危险犯又可细分为具体危险犯与抽象危险犯，二者在我看来并无本质的差别，均为在我们可以感知的实害结果发生之前，便由刑法予以制裁的行为。只是在立法时，具体危险犯将“危险”作为一种具体情节交由司法机关进行裁量，如：“足以使……发生……危险的”。而对于抽象危险犯而言，立法者在立法时直接将未被感知的危险结合具体的生活经验，即根据行为与危害结果之间发生的高概率性进行拟制，将该行为直接认定为犯罪，而不要求具体实害结果或者造成的危险状态。例如我国刑法第一百二十五条第一款规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”为抽象的危险犯，第二款规定的“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”则是具体的危险犯（该条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑……非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”）
从上述分析不难得出，抽象危险犯应当为刑法最为边缘的归罪条件，即抽象危险犯是刑法最广义的处罚范围，其对危险的考量仅存于立法阶段，作为立法拟制的一种情况，使得司法人员在实践过程中不需要判定其具体的危险，即“有行为，便入罪”。也正因为抽象危险犯的这种特性，故而在设立危险犯时应当慎之又慎。
二、我国法益保护早期化趋势
显而易见的，我国当前立法模式明显倾向于法益保护早期化原则，其表征有三：一是增设抽象危险犯;二是将预备行为正犯化[3];三是帮助行为正犯化。
（一）增设抽象危险犯
《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶机动车的纳入“危险驾驶罪”，作为抽象危险犯;同时将“生产、销售假药罪”由具体危险犯转变为抽象危险犯;“污染环境罪”也由结果犯转为抽象危险犯，这不断增加的抽象危险犯表征出的是刑法的提前介入，也是对法益的超前保护。
以醉驾入刑为例，醉驾入刑的立法背景是一段时期内，国内先后发生多起酒后驾驶、醉酒驾驶、飙车等严重事故，造成人民生命、财产的重大损失，因此为了预防这类恶性案件的发生，我们将其写入刑法予以规制，并且直接将其列入了抽象危险犯这一层级。
而其理论基础则是醉驾行为所带来的巨大社会风险，而该风险的评价是通过大量的醉酒行为所引发的法益实际侵害结果，将个人的生命、健康等法益通过抽象集中，认定为社会普遍法益，因此将其纳入危险驾驶罪予以制裁。即醉驾入刑的立法本意是为了遏制当前愈演愈烈的某一普遍社会现象（侵犯法益的现象），通过风险评价将其在实害结果发生之前阻断。然而我们尝试做一个设想，如果一个行为人醉酒驾驶，但其是在深夜且人迹罕至的荒郊驾驶，这种行为在以风险为评价体系的危险驾驶罪中应当被直接认定为危险驾驶罪，符合醉酒驾驶的构成要件。但是，我们会发现，在这样一种设想情景中，并不存在任何的法益实际侵害，也很难认定发生法益侵害的高概率性。故而从“法益保护”中心出发，这样做无疑是不合理化的扩张了刑法的处罚范围。
再者，醉驾行为被认定为风险的实质在于，行为人在醉酒情况下失去了辨识判断能力，故而易引发后续的高概率实害结果。但依照此种标准，毒驾同样是使人失去辨识判断能力，却未被纳入危险驾驶罪，这与罪行相适应原则相悖。同时，对醉驾的判断我们依照国家《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，100毫升血液中酒精含量达到20-80毫克的驾驶员即为酒后驾车，80毫克以上认定为醉酒驾车。但此处存在一個问题，即我们通过刑法立法想要制裁的是“醉酒”这一状态下的驾驶行为，而醉酒状态单凭一个标准似乎难以准确评价每一个行为人的驾驶当时状态。故而以一个固定值作为判定标准，将达到或超越标准值的行为人均认定为危险驾驶罪，显得有些草率，功利性的刑法立法观体现的较为明显。 学界也因此产生了不小的争议，赞成者认为抽象危险犯在保护法益这一目的上能起到积极的效果，有利于发挥刑法规范的行为指引功能;而亦有学者质疑抽象危险犯的设定是行为无价值论的产物，与结果无价值论不符，也与罪责原则相矛盾[4]。
而笔者则认为，增设危险犯的行为在一定程度上确实满足了保护法益的需要，但是在这个基础上，也需要对一些特殊情形予以单独考量，否则将可能违背罪责刑相当原则，比如醉驾入刑之中，虽然将其纳入抽象危险犯的范畴，但是在其刚刚入座，启动车辆时便被制止，此时不宜适用危险驾驶罪[5]，因为其风险尚未形成，如果再适用危险驾驶罪，则有过度推进之嫌。
（二）预备行为正犯化
预备行为正犯化是指通过立法拟制的方式，将某种犯罪的预备行为（准备工具或制造条件等）单独规定于刑法分则中，对其进行独立的评价且不受总则中对预备犯的约束。在法益侵害理论中，由于预备犯的社会危害性不高，且其最后对法益侵害的结果具有很大的不确定性，需要依赖中间的多个环节，所以一般不对其进行处罚。但在风险社会的背景下，预备行为正犯化的情形逐步增多，如危害国家安全罪4种（第102条背叛国家罪;第103条分裂国家罪;第104条武装叛乱罪、暴乱罪;第105条颠覆国家政权罪），危害公共安全罪有6种，破坏社会主义市场经济秩序罪有6种，侵犯公民人身权利、民主权利罪有1种，妨害社会管理秩序罪有14种，危害国防利益罪有4种。
这在笔者看来有两个问题，一个是前面所说预备犯的与法益侵害的结果之间还存在着诸多的不确定性，即行为的是否实施尚不能确定，这种提前处罚实质上是与罪刑法定原则相背反的。另一个则是实质预备犯存在可罚的未遂[6]，即从预备到结果的实行行为中可能存在意志以外因素而导致的犯罪未遂，但将预备行为正犯化实质上是放弃了对犯罪形态的评价，也会因此导致预备犯的抗辩权天然灭失。当然以上的两个问题如果是基于重大的“公害行为”，且行为后果一旦发生将产生难以挽回的后果时，则并非不可接受，但如果仅仅为了使刑法处于一种积极应对的状态则是不可取的，因此在选择将预备行为正犯化时必须以重大“公害行为”为出发点，如恐怖主义、极端主义犯罪，其危害后果一旦发生，影响不可估量，此时我们可以适当将刑法防线提前，以应对这种风险。也亦如有些学者所言：“恐怖行为一旦发生则不能算反恐的成功”。
（三）帮助行为正犯化
帮助行为正犯化是指将某些帮助行为从共同犯罪中独立出来，放入刑法分则中予以独立评价且不受总则对帮助犯的从轻、减轻规定之约束。而帮助犯则是指在共同犯罪中为他人提供帮助的，即在这个层面理解帮助犯又可以分为心理上的和物理上的帮助，而将帮助行为正犯化的显然只能在物理帮助范畴成立。
如在《刑法修正案（九）》中增设的“帮助恐怖活动罪”，将资助、招募、运送人员等行为都纳入到帮助恐怖活动罪之中，但是对于资助、招募、运送行为的具体内涵却没有作区分，导致其概念不清，适用范围不明，因此在实践中出现适用困难的情形。
虽然通过增设抽象危险犯、预备行为正犯化和帮助行为正犯化的手段，可以在一定程度上避免实害结果的真正发生，以达到保护法益的目的，但是我们也可以注意到，这种目的的达成往往伴随着一定程度上自由的牺牲，无论是善良人的或是犯罪人。且与此相对应的新的社会风险是否会出现，新风险与前者相比是否危害性较小，如果新风险较之前者的风险更大，即为了预防风险而带来了更大的风险，这样的立法是否存在问题。这是值得我们注意和探讨的问题，亦是过度依赖法益保护早期化原则规避风险所存在的问题。
之所以会有这样的考量，是因为传统刑法观念中一直是坚持以“法益保护”为中心的立法理念，而正是基于风险较之法益而言的抽象性和不可估量性，所以新的刑法立法观在由“法益保护”为中心转向以“风险防控”为中心时，难免会出现将风险作为评价标准时，破坏或超脱以法益侵害的评价体系，即新的评价体系与旧的评价体系之间的兼容性问题。
三、我国法益保护早期化的应对
（一）刑法观念层面
1.坚持罪刑法定原则的适用。刑法最基本的任务还是保护公民的自由，而非消除人们的不安全感[7]。尤其是刑法不仅是“善良人的大宪章，亦是犯罪人的大宪章”，而单纯的以风险刑法观将法益进行提前保护，会有不当扩大刑法场域之嫌，同时如此超前的设定恐与罪刑法定原则相违背，也与刑法的基本任务不符。因此，在对风险进行评价时应当慎之又慎，而对将风险提前于实际法益的保护更应当与罪刑法定原则相一致，不应当超脱罪刑法定原则。
正如有学者言：“在罪刑法定原则的制约下哪些风险需要入罪？犯罪构成要素为何？采取何种制裁手段？以怎样的强度予以保护都需要通过刑法加以明确规定”[8]。所以在这个意义上讲坚持罪刑法定原则，就是要坚持入罪标准明确化、清晰化，而不能模糊化、肆意化。
2.与刑法谦抑原则兼采适用。刑法谦抑原则是近代刑法的根本原则[9]，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时就不要规定较重的制裁方法[10]。因此在某种意义上刑法谦抑原则就是要求刑法始终是社会的最后一道也是最低一道防线，不能突破这个限制，否则就是对公民权利的侵犯。
刑法谦抑原则是以”法益保护“为中心，是特定法益遭受侵害而通过其他法律规范不能期待充分的保护时，才可能说根据刑法犯罪化成为必要[11]。则在这个基础上，笔者认为在我国应当兼采适用法益保护早期化原则和刑法谦抑原则。其主旨有二：一是在入罪问题上要谦抑的适用法益保护早期化原则;二是在犯罪停止形态上要谦抑的适用法益保护早期化原则。
（1）入罪问题中谦抑的法益保护早期化原则。依然以“醉駕”入刑为例，前文已经提到了“醉驾”中对法益扩大化保护的问题，不合理的扩大了打击面，显然是未能审慎考量谦抑原则的立法结果。但同理适用的，也不能片面的看待该立法活动，以批判的态度审视，会发现在“毒驾”这一问题上没有纳入“危险驾驶罪”亦是谦抑原则的一种适用。 虽然“醉驾”已经入刑，但我们还是可以对其合理性进行探讨，即利用行政法加重处罚是否能达到同一效果？“醉驾”入刑之后是否带来新的风险？立法、执法及司法成本是否符合经济原则？……这些问题都是值得我们去探寻的。
（2）犯罪停止形态的谦抑适用法益保护早期化原则
如前文所述，我们将许多犯罪的预备行为实行化，予以打击处罚，在行为着手之前阻断其进程，尤其是对新形势的犯罪，如“恐怖活动犯罪”、“网络信息犯罪”等。这类罪的实害结果往往牵连甚广，在实害后果发生后予以打击难以达到社会秩序恢复的效果，故而将其在实行行为以前进行规制，予以防范。但这一立法进程应当充分考量刑法谦抑原则，避免扩大打击面。
刑法谦抑原则是刑法不越界、不过度侵占公民权利的根本保障，即刑法谦抑原则的适用是寻求刑法的秩序维护功能与自由保障机能之间平衡点的一个重要探寻。所以笔者认为在我国的立法实践过程中应当始终秉持着刑法谦抑原则，但为了应对风险社会的到来，亦应当改变过于保守的传统刑法立法观，应当结合“法益保护”与“风险防范”两种刑法立法观，完成从罪责刑法到安全刑法的转变，在维护社会秩序与自由保障之间找到平衡点。
（二）刑事立法层面
1.犯罪圈应当适度扩大。犯罪圈的扩大与否，也是受到刑法学界普遍关注的一个问题，支持扩大者认为犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，扩大犯罪圈的做法是符合我国的刑事法治现实的[12]。而反对者则认为当前我国存在“过度刑法化”的问题，其认为当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会不自觉地想到动用刑法来进行解决，这是一种“过度刑法思维”的表现于外化[13]。
针对这一点，笔者认为在谦抑原则的限制下适当扩大刑法犯罪圈是当前我国社会发展的题中应有之义。首先，由于我国处于社会转型时期，社会矛盾凸显，因此在很长一段时间内为了保障社会发展，犯罪化将是未来很长一段时间内的基本要求;其次，风险社会的风险往往危害后果巨大，且对社会秩序的破坏难以恢复，因此扩大犯罪圈是应对与防范风险的必要选择;最后适度扩大犯罪圈还可以在其他前置法缺失的情形下提供一个有效规制违法行为的最佳方法。
2.刑事立法应当具有一定的前瞻性。法律的缺点之一便是其滞后性，尤其是刑法，这是为了保证法不过度干涉社会生活。但在风险社会当中，为了应对多变的风险，应当考虑在刑事立法时具有一定的前瞻性。正如有学者指出，立法者不仅要把当前应当处罚的行为入罪化，还要把对未来可能发生且具有一定风险的行为入罪化，并且在科学测定刑法介入后司法所能承受的能力的基础之上制定规范[14]。
笔者对此是持赞同态度的，但认为需要有一些限定，即应当仅在针对危害公共安全类的犯罪和高科技化犯罪两方面进行前瞻性立法，如恐怖活动犯罪、网络信息犯罪等，其危害后果巨大，且形势发展迅猛、手段多样，如果不进行前瞻性立法，面对这些犯罪，可能会造成刑法缺位的局面。
（三）刑事司法层面
1.避免刑事司法的地方化。刑事司法地方化是指司法机关及其工作人员在正常的刑事司法活动中，由于地方行政机关的不当干预，致使司法机关丧失了其在刑事司法活动中的独立性，不能正常行使司法权的一种不当现象[15]。
由于对风险认识的不够深刻，所以在我国当前刑事立法中存在着很多犯罪构成要求不明的问题，而这便给了法官很大的自由裁量空间。而这种自由裁量空间又给地方政府向其施加压力找到了借口。以污染环境罪为例，“违反防治环境污染的法律规定，造成环境污染，后果严重”可构成本罪，但是后果严重并不是一个客观事实，而是一种主观判断，在实践中，触犯此条的企业往往对本地税收有着较大贡献，因此当地政府出于自身经济考量，往往会向司法机关施压，“大事化小、小事化了”。
这种现象显然是与我们希望通过法益保护早期化来防范风险的目的是相背反的，因此在实践中应当尽力避免刑事司法地方化。笔者认为可以从以下两点着手：一是通过指导案例或者司法解释的方式，尽快完善构罪标准;二是从观念上进行改变，加大司法独立的宣传力度，对地方干预司法的行为进行公示和处罚，彻底根除刑事司法地方化的弊病。
2.加强刑事司法与行政执法的有效衔接。行刑衔接是指行政执法和刑事司法衔接的机制，是当前我国推进法治中国建设的一大亮点，也是基本要求。利用行刑衔接机制可以有效制约刑法的不当扩张，但由于存在沟通交流不畅、证据转换不当以及责任承担不均等问题，致使二者之间无法有效衔接，故而存在了惩处缺位，也给了刑法提前介入的机会和空间，因此完善行刑衔接制度，加强刑事司法与行政执法的有效衔接是限制法益保护过度早期化的有效手段。
结 语
法益保护早期化趋势是风险刑法观的直接体现，其在应对社会风险方面具有积极的意义，在一定程度上能起到防范风险的效果，这在当前的社会发展背景下是必要的。但是从另一方面来讲，也给了刑法不当扩张的空间，使得其在惩罚犯罪和保障人权的均衡点上有所偏移，因此对其施以适当的限制亦是必要的。换言之，为了使刑法能够平衡其法益保护与自由保障的机能，在罪刑法定原则和刑法谦抑性原则的制约下，适当的扩大刑法的适用范围，才是我国当前应对风险社会的最佳选择。
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作者简介：何曜（1995—），男，汉族，四川绵阳人，硕士研究生，法学硕士，单位：上海政法学院，研究方向：刑法学。