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摘要：由于目前刑法规范中并没有过失未遂，所以在实践中的，意义不大，但是，对于刑法中行为概念的把握，有必要从认识过失未遂的问题，对于过失犯的犯罪论体系的建立，有着十分重要的作用，文章之目的在于对构成要件符合性要素的深入理解，来树立完整的构成要件符合性的体系。
关键词：过失未遂；构成要件符合性；实行行为
一、 过失未遂存在的理由
（一）是否承认过失实行行为
行为作为犯罪构成核心，无行为则无犯罪，作为刑法的基本信条，有几层意思：（1）行为是外在的、客观上的身体上的动静；（2）行为是基于行为人的意志所实施；（3）行为使法益受到侵害。从形式意义上讲，实行行为，一般来说就是刑法分则所规定的构成要件行为。然而只从形式上讲不足以把握实行行为的实质。犯罪是侵害法益的行为，从实质意义上讲，实行行为必须是主观面和客观面的统一体，所有的构成要件都是以保护一定的法益而被法律表现出来。大谷实教授认为：“具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”我赞同大谷实教授对实行行为的定义。
《刑法》第15条规定过失犯罪，作为因过失而侵犯法益的行为应当承认过失实行行为，然而对是否独立承认过失实行行为，学界有不同的认识：（1）旧过失论认为，在发生犯罪结果中，对犯罪行为的评价在于对实行行为的主观要素进行非难，故意犯罪之所以比过失犯罪处罚重，是因为有更强的非难可能性。可见，旧过失论以结果预见义务为中心，注重结果无价值，不单独承认过失实行行为。（2）新过失论认为，过失犯罪的核心不在于结果预见义务，而在于结果回避义务，以过失行为为中心。即过失犯罪受处罚在于行为人违背了避免结果发生的义务是基于行为无价值的立场，受处罚的不是行为人的主观要素，而是行为人的行为。
笔者赞成新过失论，认为过失实行行为是指行为人违反注意义务而导致法益受到现实危险性的行为。过失犯罪其本质在于行为无价值和结果无价值的统一体，我们不能从危害结果的发生的推导过失实行行为，这样将会导致过失实行行为虚无主义。不可否认，过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。对过失实行行为，我们应当综合考虑行为人有无违反注意义务以及违反注意义务的程度多方面因素加以判断。
（二）过失未遂是否造成法益侵害
未遂之所以要受到处罚，在与虽其行为没有达到既遂的阶段，但是其行为的危险性已经使法益收到急迫的、即将到来的损害。刑法为了保障法益的完整性，不得不对使法益受到损害的行为的危险性作为可罚的对象。我认为过失未遂是指行为人违反注意义务，但由于其他原因未发生侵害结果。但是，不可否认，过失未遂对法益造成了及时的、急迫的危险。例如，驾驶人员的超速行为；建筑工人从楼房上丢弃建筑材料的行为。即使没有造成侵害结果，但是行为已经对法益造成了及时的、紧迫的危险。
二、 过失未遂未被处罚的原因
（一）刑法兼抑主义的体现
我国刑法15条2款规定；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可见，法以处罚故意为常态、处过失为例外，过失相比故意具有更小的非难可能性，然而过失未遂，基于近代学派的观点，未遂没有造成危害结果，对未遂之处罚依据在于行为人想实现的犯罪意思。过失犯罪，在没有表象。认容（没有认识的过失）和有表象没认容（有认识的过失）的情况下，行为人甚至想都没有想过结果的发生或者不希望结果发生。对于一个不具有很强的主观心态（故意）给予刑事处罚已经是合情合理了，如果对过失未遂在予以处罚会发生人们不能接受的情况。如果坚持对过失未遂的处罚，不符合刑法兼抑主义的体现。
（二）罪刑法定原则的要求
罪行法定原则要求：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”，作为刑法的最基本原则它要求法律保护个人免受国家强制力的任意侵犯一样，只要该举动行为在实施前没有被明确宣布为犯罪，刑法保护这些（正直的和不正直的）公民免受刑罚的惩罚。其基础在于民主主义和人权主义，是现代法治的基本要求。如果将过失未遂入罪，势必造成国家刑法权扩张、人们的自由权受到萎缩，将违背罪行法定原则设定的初衷，即限制国家罪行擅断主义，划清刑罚边界的目的。
三、研究过失未遂的意义
如前所述过失未遂，在实践中不具有存在的价值，但是对犯罪过失理论体系的完善、构成要件符合性理论的认识具有重要意义。
（一）从犯罪过失论体系完善的角度
各国目前对于过失处罚的规定都需要有犯罪结果的发生，即过失犯都是结果犯，这会给人们造成一定误解，即过失实行行为只有在造成侵害结果的基础上才发生。这明显是不合理的，因为其逻辑起点在侵害结果，通过结果寻找过失实行行为的方式颠倒了因果关系。对于过失体系的完善我们应当遵循以因求果的方式进行，并不是有原因就一定会产生结果，即不能在没有侵害结果的情况下去否定过失实行行为的存在。然而过失未遂的概念提出是站在以因求果的基础之上，通过对过失未遂概念的理解有助于把握过失实行行为与侵害结果之间的关系，从而加深犯罪过失论体系的理解。
（二）从构成要件符合性的角度
根据大塚仁教授的观点，构成要件符合性分为基本的构成要件符合性和被修正的构成要件符合性。基本的构成要件符合性包括以下内容：1.实行行为；2.因果关系；3.构成要件性故意；4.构成要件性过失。被修正的构成要件符合性：1.未遂犯；2.共犯。构成要件性过失是在满足刑法分则的基础上，对违反注意义务而造成法益损害的主观要素。通过对过失未遂概念的认识，有利于从过失实行行为的这条主线出发，串联着构成要件的主观要素和客观要素，对构成要件符合性中的行为有更好的把握。
（作者简介：潘 璠（1987），男，汉族，2011级法律硕士，四川大学法学院。）
关键词：过失未遂；构成要件符合性；实行行为
一、 过失未遂存在的理由
（一）是否承认过失实行行为
行为作为犯罪构成核心，无行为则无犯罪，作为刑法的基本信条，有几层意思：（1）行为是外在的、客观上的身体上的动静；（2）行为是基于行为人的意志所实施；（3）行为使法益受到侵害。从形式意义上讲，实行行为，一般来说就是刑法分则所规定的构成要件行为。然而只从形式上讲不足以把握实行行为的实质。犯罪是侵害法益的行为，从实质意义上讲，实行行为必须是主观面和客观面的统一体，所有的构成要件都是以保护一定的法益而被法律表现出来。大谷实教授认为：“具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”我赞同大谷实教授对实行行为的定义。
《刑法》第15条规定过失犯罪，作为因过失而侵犯法益的行为应当承认过失实行行为，然而对是否独立承认过失实行行为，学界有不同的认识：（1）旧过失论认为，在发生犯罪结果中，对犯罪行为的评价在于对实行行为的主观要素进行非难，故意犯罪之所以比过失犯罪处罚重，是因为有更强的非难可能性。可见，旧过失论以结果预见义务为中心，注重结果无价值，不单独承认过失实行行为。（2）新过失论认为，过失犯罪的核心不在于结果预见义务，而在于结果回避义务，以过失行为为中心。即过失犯罪受处罚在于行为人违背了避免结果发生的义务是基于行为无价值的立场，受处罚的不是行为人的主观要素，而是行为人的行为。
笔者赞成新过失论，认为过失实行行为是指行为人违反注意义务而导致法益受到现实危险性的行为。过失犯罪其本质在于行为无价值和结果无价值的统一体，我们不能从危害结果的发生的推导过失实行行为，这样将会导致过失实行行为虚无主义。不可否认，过失犯的实行行为定型比故意犯的实行行为定型要缓和得多，这是因为刑法往往并没有严格规定过失犯的实行行为。对过失实行行为，我们应当综合考虑行为人有无违反注意义务以及违反注意义务的程度多方面因素加以判断。
（二）过失未遂是否造成法益侵害
未遂之所以要受到处罚，在与虽其行为没有达到既遂的阶段，但是其行为的危险性已经使法益收到急迫的、即将到来的损害。刑法为了保障法益的完整性，不得不对使法益受到损害的行为的危险性作为可罚的对象。我认为过失未遂是指行为人违反注意义务，但由于其他原因未发生侵害结果。但是，不可否认，过失未遂对法益造成了及时的、急迫的危险。例如，驾驶人员的超速行为；建筑工人从楼房上丢弃建筑材料的行为。即使没有造成侵害结果，但是行为已经对法益造成了及时的、紧迫的危险。
二、 过失未遂未被处罚的原因
（一）刑法兼抑主义的体现
我国刑法15条2款规定；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”可见，法以处罚故意为常态、处过失为例外，过失相比故意具有更小的非难可能性，然而过失未遂，基于近代学派的观点，未遂没有造成危害结果，对未遂之处罚依据在于行为人想实现的犯罪意思。过失犯罪，在没有表象。认容（没有认识的过失）和有表象没认容（有认识的过失）的情况下，行为人甚至想都没有想过结果的发生或者不希望结果发生。对于一个不具有很强的主观心态（故意）给予刑事处罚已经是合情合理了，如果对过失未遂在予以处罚会发生人们不能接受的情况。如果坚持对过失未遂的处罚，不符合刑法兼抑主义的体现。
（二）罪刑法定原则的要求
罪行法定原则要求：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”，作为刑法的最基本原则它要求法律保护个人免受国家强制力的任意侵犯一样，只要该举动行为在实施前没有被明确宣布为犯罪，刑法保护这些（正直的和不正直的）公民免受刑罚的惩罚。其基础在于民主主义和人权主义，是现代法治的基本要求。如果将过失未遂入罪，势必造成国家刑法权扩张、人们的自由权受到萎缩，将违背罪行法定原则设定的初衷，即限制国家罪行擅断主义，划清刑罚边界的目的。
三、研究过失未遂的意义
如前所述过失未遂，在实践中不具有存在的价值，但是对犯罪过失理论体系的完善、构成要件符合性理论的认识具有重要意义。
（一）从犯罪过失论体系完善的角度
各国目前对于过失处罚的规定都需要有犯罪结果的发生，即过失犯都是结果犯，这会给人们造成一定误解，即过失实行行为只有在造成侵害结果的基础上才发生。这明显是不合理的，因为其逻辑起点在侵害结果，通过结果寻找过失实行行为的方式颠倒了因果关系。对于过失体系的完善我们应当遵循以因求果的方式进行，并不是有原因就一定会产生结果，即不能在没有侵害结果的情况下去否定过失实行行为的存在。然而过失未遂的概念提出是站在以因求果的基础之上，通过对过失未遂概念的理解有助于把握过失实行行为与侵害结果之间的关系，从而加深犯罪过失论体系的理解。
（二）从构成要件符合性的角度
根据大塚仁教授的观点，构成要件符合性分为基本的构成要件符合性和被修正的构成要件符合性。基本的构成要件符合性包括以下内容：1.实行行为；2.因果关系；3.构成要件性故意；4.构成要件性过失。被修正的构成要件符合性：1.未遂犯；2.共犯。构成要件性过失是在满足刑法分则的基础上，对违反注意义务而造成法益损害的主观要素。通过对过失未遂概念的认识，有利于从过失实行行为的这条主线出发，串联着构成要件的主观要素和客观要素，对构成要件符合性中的行为有更好的把握。
（作者简介：潘 璠（1987），男，汉族，2011级法律硕士，四川大学法学院。）