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摘 要：特免权制度在我国越来越受到重视，而职业特免权也必将出现在我国未来的刑事诉讼法中。本文从职业特免权的理论基础分析入手，从功利主义和隐私权的角度阐明了职业作证特免权的正当性。并结合国外职业作证特免权制度的内容，从实体和程序两个方面对我国的职业作证特免权制度进行了构建。
关键词：职业作证特免权 功利主义 隐私权 实体构建 程序构建
2011年8月30日，备受关注的《刑事诉讼法修正案（草案）》向全社会公开，征集各方意见。在该草案第68条规定了刑事被告的亲属（配偶、父母、子女）可以免除被强制出庭作证的义务，这就是刑事诉讼法中的"亲属作证特免权制度"。虽然该规定最终没有公布在刑事诉讼法的正式文本中，但这已是新中国成立以来一次值得肯定的立法尝试了。相信在不久的将来，亲属作证特免权一定会在适当的时机出现在我国的刑事诉讼法中。一旦刑事诉讼法确立了亲属作证特免权制度，那么我们有理由期待在将来的刑事诉讼法中也会纳入如律师-委托人特免权、心理医生-患者特免权等职业作证特免权制度。
职业作证特免权是指为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家利益、社会利益和个人利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有的拒绝作证的权利。[1]从本质上看，职业作证特免权其实是对从业者恪守职业道德中保密义务的法定化要求，赋予了职业者在国家机关强迫其作证时拒绝作证的权利，从而使从业者不会因为国家权力机关强迫其作证而使自己陷入恪守职业道德和作证义务的两难处境中。这样，既能保护当事人的权益，同时也能维护该职业的良好形象，对社会的稳定大有裨益。
一．职业作证特免权的理论基础
（一）功利主义理论
功利主义的观点一直受到威格莫尔院长的拥护，其主要用来支持秘密交流的特免权。威格莫尔院长关于特免权确立条件的观点，直接来源于其关于特免权的正当理由：（1）这种交流必须源自它们不会被披露之秘密；（2）对于全面且令人满意地维持当事人之间的关系而言，秘密性要素必须是至关重要的；（3）在社会共同体看来，这种关系必须是一种应当小心养护的关系；（4）披露这种交流给这种关系带来的损害必须大于获得有关信息从而正确处理诉讼所带来的利益。[2]威格莫尔院长关于特免权确立的条件，完全适用于职业作证特免权制度。在立法中确立职业作证特免权制度，保护职业者在职业过程中的秘密交谈是立法者的一个正确选择，是完全符合功利主义原则要求的。
（二）隐私权理论
隐私权理论是近几年才被提出来的，强调的是特免权对于个人隐私的所提供的保护。根据这个理论，交流的秘密性就是一种隐私权益，其本身就对审判事实认定的功能具有合法约束的作用。隐私权理论的发展，为我们确立特免权奠定了坚实的法理基础，使特免权对患者秘密的保护有了法律上的依据。于是乎，我们发现，当事人向职业者透露的秘密得到了双重保护，不仅受职业者职业道德的约束和保护，更受到法律的约束和保护。
二．我国职业作证特免权制度的构建
（一）实体构建
1.职业作证特免权的权利主张者
从法理上讲，任何人都有保护自我利益的基本权利，也才会有不被强迫自证其罪等权利的法律制度，而所有的特免权都是这样的基本权利的延伸--与案件有直接利害关系的人有拒证的合理性和可能性，其周围相关的证人才谈得上是否拒证的问题。[3]（P19）与此相对应，职业者的职业利益则相对间接，在当事人自愿放弃该权利时对职业者的职业利益几乎没有任何影响。因此，在我国的职业作证特免权制度中，应规定当事人为职业作证特免权的拥有者，而职业者只能是职业作证特免权的援用者，且其援用职业作证特免权的前提是，权利的拥有者（即当事人）没有放弃该特免权。
2.职业作证特免权的适用范围
每项特免权都有其特定的适用范围，它涵盖了某些事项而否定了其他事项。对于职业作证特免权来说，其适用的范围应该是"保护当事人与职业者的秘密交谈"。可是，在现实的司法实践中，要真正准确地判定何为当事人与职业者的秘密交谈，并不是一件容易的事情。在美国司法实践中，法院的做法是：推定他们之间的某些交谈是秘密的。美国法律规定，如果被寻求披露的事实是在职业者与当事人关系的存续期间秘密作出的交谈，当特免权以这样的事实为基础时，该交谈被推定为秘密作出，并且特免权主张的反对者有责任去证明该交谈不是秘密的。[4]由此，在我国的职业作证特免权制度中可以规定，一般情况下，只要在职业者与当事人关系存续期间，当事人与职业者的秘密交谈就应该受到职业作证特免权的保护。
3.职业作证特免权的例外
根据国内外的研究可知，在我国的职业作证特免权制度中，职业作证特免权的例外规定可以设置成几个方面：第一，当作证的内容涉及国家安全或者重大国家利益时，职业者不得拒绝作证。第二，当事人在实施犯罪的前或继续犯罪的过程中，出于寻求指导或帮助的目的而与职业者进行交谈时，其交谈内容不受职业作证特免权制度保护。第三，当事人与职业者在关系存续期间交谈的内容已经公开，此时该交谈的内容不受职业作证特免权的保护。
（二）程序构建
1.职业作证特免权的告知程序
参照国内外对于作证特免权制度的规定[5]，我国的职业作证特免权制度的告知程序可以这样设计：公安机关、人民检察院和人民法院自受理案件之日起三日内，应当告诉证人负有作证的义务，但如果证人是特定的职业者，则可以主张职业作证特免权，并作出相应的记录。人民法院在庭审过程中，传唤证人作证前，也应当告知证人负有作证的义务，但同时告知其如果是特定职业者，可以享有职业作证特免权。特定职业者被告知上述權利后，可以在开庭前以明示的方式或者以行动表示主张该特免权或者放弃该特免权，但这些主张不具有最终效力。在庭审过程中，职业者可以推翻之前的主张，重新决定是否主张职业作证特免权，但需提供相应的理由予以说明。 如若公安机关、人民检察院和人民法院在执行公务时，未告知证人享有职业作证特免权，则特定职业者在此过程中所作的有关其与当事人秘密交谈的证言，不具有证据效力。职业者可以进行申诉，并援用职业作证特免权来否定其证言的效力。
2.职业作证特免权的申请程序
借鉴世界各国特免权的立法例[6]，主张职业作证特免权的时间应当在审前交换证人名单时或开庭前（限于书面申请）或者开庭时（书面申请或口头申请均可）。申请的主要内容是具备行使职业作证特免权的法定理由，并提交支持其主张的证明材料。但特定职业者提交的申请材料不宜过于详细，只要能证明自己拥有相关职业证书以及与当事人进行过秘密交谈的事实即可，至于秘密交谈内容则无需提交。否则，将不利于当事人的利益，与职业作证特免权的初衷不符。
3.职业作证特免权的审核程序
對于特定职业者提出的职业作证特免权的申请和提交的相关证明材料，司法机关应当对其真实性与合法性进行审查。认为其申请理由有异议时，可以要求职业者做出进一步的说明；认为其理由不真实、不合法的，可以驳回其申请并说明理由；认为其理由真实充分的，可允许职业者主张该权利，从而对秘密交谈的内容拒绝作证。职业者对司法机关的决定不服的，可以进行申诉。
4.职业作证特免权的放弃
借鉴国外职业作证特免权制度的规定，我认为在我国职业作证特免权制度中，权利人放弃职业作证特免权可以采取以下三种方式：第一，权利人可以通过语言或行为表达其放弃特免权的愿望，即采用明示的方法。第二，如果权利人不主张其特免权，则这种没有主张特免权的行为一般将被视为弃权，即采用默示的方式。第三，权利人对于秘密交流的信息的自愿披露将构成弃权（披露的方式），但在另一个受特免权保护的交流中对秘密交流所进行的自愿披露将不构成弃权。
参考文献：
[1]桂念玲.证人的拒绝作证权--一种价值的选择[J].中国政法大学硕士学位论文，2004.
[2]（美）罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特.证据法：文本、问题和案例（第三版）[M]，张保生、王进喜、赵滢，译.北京：高等教育出版社，2006.
[3]衡静.律师拒证特免权研究[M].北京：法律出版社，2011.
[4]高忠智，美国证据法新解：相关性证据及其排除规则[M].北京：法律出版社，2004.
[5]孙晶.亲属作证特免权研究[J].吉林大学硕士学位论文.
[6]李慧.亲属特免权制度研究[J].吉林大学硕士学位论文，2010.
作者简介：龚冯健（1987-），男，江苏海门人，苏州大学王健法学院硕士研究生。
关键词：职业作证特免权 功利主义 隐私权 实体构建 程序构建
2011年8月30日，备受关注的《刑事诉讼法修正案（草案）》向全社会公开，征集各方意见。在该草案第68条规定了刑事被告的亲属（配偶、父母、子女）可以免除被强制出庭作证的义务，这就是刑事诉讼法中的"亲属作证特免权制度"。虽然该规定最终没有公布在刑事诉讼法的正式文本中，但这已是新中国成立以来一次值得肯定的立法尝试了。相信在不久的将来，亲属作证特免权一定会在适当的时机出现在我国的刑事诉讼法中。一旦刑事诉讼法确立了亲属作证特免权制度，那么我们有理由期待在将来的刑事诉讼法中也会纳入如律师-委托人特免权、心理医生-患者特免权等职业作证特免权制度。
职业作证特免权是指为了保护特定职业群体的共同体利益以及有关的国家利益、社会利益和个人利益，从事特定职业的人对在从事该职业活动中得知的情况依法享有的拒绝作证的权利。[1]从本质上看，职业作证特免权其实是对从业者恪守职业道德中保密义务的法定化要求，赋予了职业者在国家机关强迫其作证时拒绝作证的权利，从而使从业者不会因为国家权力机关强迫其作证而使自己陷入恪守职业道德和作证义务的两难处境中。这样，既能保护当事人的权益，同时也能维护该职业的良好形象，对社会的稳定大有裨益。
一．职业作证特免权的理论基础
（一）功利主义理论
功利主义的观点一直受到威格莫尔院长的拥护，其主要用来支持秘密交流的特免权。威格莫尔院长关于特免权确立条件的观点，直接来源于其关于特免权的正当理由：（1）这种交流必须源自它们不会被披露之秘密；（2）对于全面且令人满意地维持当事人之间的关系而言，秘密性要素必须是至关重要的；（3）在社会共同体看来，这种关系必须是一种应当小心养护的关系；（4）披露这种交流给这种关系带来的损害必须大于获得有关信息从而正确处理诉讼所带来的利益。[2]威格莫尔院长关于特免权确立的条件，完全适用于职业作证特免权制度。在立法中确立职业作证特免权制度，保护职业者在职业过程中的秘密交谈是立法者的一个正确选择，是完全符合功利主义原则要求的。
（二）隐私权理论
隐私权理论是近几年才被提出来的，强调的是特免权对于个人隐私的所提供的保护。根据这个理论，交流的秘密性就是一种隐私权益，其本身就对审判事实认定的功能具有合法约束的作用。隐私权理论的发展，为我们确立特免权奠定了坚实的法理基础，使特免权对患者秘密的保护有了法律上的依据。于是乎，我们发现，当事人向职业者透露的秘密得到了双重保护，不仅受职业者职业道德的约束和保护，更受到法律的约束和保护。
二．我国职业作证特免权制度的构建
（一）实体构建
1.职业作证特免权的权利主张者
从法理上讲，任何人都有保护自我利益的基本权利，也才会有不被强迫自证其罪等权利的法律制度，而所有的特免权都是这样的基本权利的延伸--与案件有直接利害关系的人有拒证的合理性和可能性，其周围相关的证人才谈得上是否拒证的问题。[3]（P19）与此相对应，职业者的职业利益则相对间接，在当事人自愿放弃该权利时对职业者的职业利益几乎没有任何影响。因此，在我国的职业作证特免权制度中，应规定当事人为职业作证特免权的拥有者，而职业者只能是职业作证特免权的援用者，且其援用职业作证特免权的前提是，权利的拥有者（即当事人）没有放弃该特免权。
2.职业作证特免权的适用范围
每项特免权都有其特定的适用范围，它涵盖了某些事项而否定了其他事项。对于职业作证特免权来说，其适用的范围应该是"保护当事人与职业者的秘密交谈"。可是，在现实的司法实践中，要真正准确地判定何为当事人与职业者的秘密交谈，并不是一件容易的事情。在美国司法实践中，法院的做法是：推定他们之间的某些交谈是秘密的。美国法律规定，如果被寻求披露的事实是在职业者与当事人关系的存续期间秘密作出的交谈，当特免权以这样的事实为基础时，该交谈被推定为秘密作出，并且特免权主张的反对者有责任去证明该交谈不是秘密的。[4]由此，在我国的职业作证特免权制度中可以规定，一般情况下，只要在职业者与当事人关系存续期间，当事人与职业者的秘密交谈就应该受到职业作证特免权的保护。
3.职业作证特免权的例外
根据国内外的研究可知，在我国的职业作证特免权制度中，职业作证特免权的例外规定可以设置成几个方面：第一，当作证的内容涉及国家安全或者重大国家利益时，职业者不得拒绝作证。第二，当事人在实施犯罪的前或继续犯罪的过程中，出于寻求指导或帮助的目的而与职业者进行交谈时，其交谈内容不受职业作证特免权制度保护。第三，当事人与职业者在关系存续期间交谈的内容已经公开，此时该交谈的内容不受职业作证特免权的保护。
（二）程序构建
1.职业作证特免权的告知程序
参照国内外对于作证特免权制度的规定[5]，我国的职业作证特免权制度的告知程序可以这样设计：公安机关、人民检察院和人民法院自受理案件之日起三日内，应当告诉证人负有作证的义务，但如果证人是特定的职业者，则可以主张职业作证特免权，并作出相应的记录。人民法院在庭审过程中，传唤证人作证前，也应当告知证人负有作证的义务，但同时告知其如果是特定职业者，可以享有职业作证特免权。特定职业者被告知上述權利后，可以在开庭前以明示的方式或者以行动表示主张该特免权或者放弃该特免权，但这些主张不具有最终效力。在庭审过程中，职业者可以推翻之前的主张，重新决定是否主张职业作证特免权，但需提供相应的理由予以说明。 如若公安机关、人民检察院和人民法院在执行公务时，未告知证人享有职业作证特免权，则特定职业者在此过程中所作的有关其与当事人秘密交谈的证言，不具有证据效力。职业者可以进行申诉，并援用职业作证特免权来否定其证言的效力。
2.职业作证特免权的申请程序
借鉴世界各国特免权的立法例[6]，主张职业作证特免权的时间应当在审前交换证人名单时或开庭前（限于书面申请）或者开庭时（书面申请或口头申请均可）。申请的主要内容是具备行使职业作证特免权的法定理由，并提交支持其主张的证明材料。但特定职业者提交的申请材料不宜过于详细，只要能证明自己拥有相关职业证书以及与当事人进行过秘密交谈的事实即可，至于秘密交谈内容则无需提交。否则，将不利于当事人的利益，与职业作证特免权的初衷不符。
3.职业作证特免权的审核程序
對于特定职业者提出的职业作证特免权的申请和提交的相关证明材料，司法机关应当对其真实性与合法性进行审查。认为其申请理由有异议时，可以要求职业者做出进一步的说明；认为其理由不真实、不合法的，可以驳回其申请并说明理由；认为其理由真实充分的，可允许职业者主张该权利，从而对秘密交谈的内容拒绝作证。职业者对司法机关的决定不服的，可以进行申诉。
4.职业作证特免权的放弃
借鉴国外职业作证特免权制度的规定，我认为在我国职业作证特免权制度中，权利人放弃职业作证特免权可以采取以下三种方式：第一，权利人可以通过语言或行为表达其放弃特免权的愿望，即采用明示的方法。第二，如果权利人不主张其特免权，则这种没有主张特免权的行为一般将被视为弃权，即采用默示的方式。第三，权利人对于秘密交流的信息的自愿披露将构成弃权（披露的方式），但在另一个受特免权保护的交流中对秘密交流所进行的自愿披露将不构成弃权。
参考文献：
[1]桂念玲.证人的拒绝作证权--一种价值的选择[J].中国政法大学硕士学位论文，2004.
[2]（美）罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特.证据法：文本、问题和案例（第三版）[M]，张保生、王进喜、赵滢，译.北京：高等教育出版社，2006.
[3]衡静.律师拒证特免权研究[M].北京：法律出版社，2011.
[4]高忠智，美国证据法新解：相关性证据及其排除规则[M].北京：法律出版社，2004.
[5]孙晶.亲属作证特免权研究[J].吉林大学硕士学位论文.
[6]李慧.亲属特免权制度研究[J].吉林大学硕士学位论文，2010.
作者简介：龚冯健（1987-），男，江苏海门人，苏州大学王健法学院硕士研究生。