论文部分内容阅读
摘 要 《物权法》确定了预告登记制度，但是民法中的其他领域未及时修订相配套的法律法规，这样不仅使得民法体系中的预告登记性质得不到确定，还会导致抵押预告登记以及抵押权在相互冲突的情况下，不能找到较好的解决方案。对此，本文主要在分析现阶段抵押权预告登记立法的基础上，对抵押权预告登记在法律适用中所起的冲突进行了分析，并提出了当前抵押预告登记立法中存在的缺陷，最后通过对问题的剖析提出了完善抵押权预告登记制度的策略。
关键词 抵押权 预告登记 法律适用
作者简介：林时坤，上海段和段（厦门）律师事务所。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.132
一、抵押权预告登记制度中存在的缺陷
由于商品房、土地等的預售需要大量的资金。而其对资金的需求在一定程度上又超出普通买受人的承受范围，由此衍生出了普遍的抵押贷款。然而，这种预售的不动产在交易时进行产权登记的条件还未成就，无法进行现实的登记，由此导致从权利的抵押权无法进行现实登记。又由于抵押权预告登记的缺位，造成了交易安全上的真空状态。为了弥补这一缺位，《物权法》针对这一问题对预告登记制度进行了调整，但是由于现阶段我国法律对于抵押权预告登记的规定不明确，再加上许多地方所制定的抵押权预告登记相关规定不完善，最终导致其在实际运用中存在较大的冲突和问题。而其问题主要体现在以下几个方面：
（一）各地区对抵押权预告登记的行政管理不统一
对抵押权预告登记的具体实施办法各地拥有不同的做法，例如：上海及重庆的预售商品房抵押权登记必须以已进行了预告登记为前提；在南京地区，只要是正在预售的商品房，若是在建就都可以凭借抵押合同进行抵押权预告登记。
从上面的两个不同城市的抵押权预告登记的相关管理制度来看，我国各个地区对抵押权预告登记的不同规定造成了行政管理上的区域各异。将抵押权预告登记转为抵押权登记程序的繁琐，增加了登记权人的程序负担，也导致了商品房预售市场在抵押事项上的混乱局面，一定程度上成了预售商品房市场不稳定因素之一。
（二）各地法院对抵押权预告登记能否产生抵押登记的物权担保效力的认定意见不统一
我国法院在司法裁判中就对抵押权预告登记权利人的请求所持有的态度不同，具体而言主要有以下两点：
第一，对于办理抵押权预告登记的权利人而言，若其没有进行抵押权的登记，则不能享受优先受偿的权利。此外，对于依法进行抵押权登记的权利人而言，若其抵押权处于未登记不动产登记簿的状态时，则预告登记也不能基于权利人优先受偿的权利。
第二，如果权利人进行了抵押权预告登记，那么权利人则有权根据其抵押权预告登记享受优先受偿权。也就是说，只要是将预售的商品房进行了抵押权预告登记，那么登记人的这一行为就会使其获得对预售商品房的物上排他权，其就能够享受优先受偿权。
总之，不管是哪一种态度，其在实施的过程中都存在着一定的问题，第一种将抵押权预告登记与抵押权登记的效力分离开来，这就使得预告登记与原本的立法目的相背离。抵押权人虽进行了预告登记，但该登记的实际法律效果与未进行预告登记的效果没有太大差别，抵押权人的优先受偿权亦不能得到法律的有效保护。第二种观点将抵押权预告登记的效力直接等同于抵押权登记的做法没有实体法上的根据。既然法律规定了抵押权登记和抵押权预告登记两种制度，显然说明法律上并不认同这两种制度具有同等的效力。假若人为将两种制度的效力进行等同，明显违背立法本意。
（三）没有明确规定抵押权预告登记转为抵押权登记的时间及条件
《物权法》规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《房屋登记办法》对此规定与《物权法》大体相同。实践中，债务人故意拖延抵押登记的办理时间，这就在一定程度上阻碍了抵押权预告登记转登记。现阶段虽然部分地区允许抵押权预告登记权人在一定条件下可单方申请将抵押权预告登记转为抵押权登记，但这种做法仅局限于少部分地区，未能在全国推广。而《物权法解释一》也未对上述问题提出解决方案。
（四）抵押权预告登记与破产别除权的冲突
别除权是破产法给予某些既成实体权利的特殊待遇，享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权。虽然抵押权经登记后乃为法律上承认的担保物权，但是抵押权预告登记的权利并不是抵押权本身，而是保障将来该抵押权登记的条件成熟后，抵押权预告登记人则会依照登记事项的具体要求来转登记抵押权登记。而该种预告登记所生之债权请求权又具有准物权的对抗效力，即该抵押权经预告登记所获得的将来请求实现抵押登记的效力具有对抗效力。而在《企业破产法》中，被申请破产的企业进入破产程序后，该企业便失去了对破产财产的处分权，转由破产管理人行使。法律并未规定抵押权预告登记所生之债与其他普通债权的受偿效力。然，别除权人有权就担保物单独优先受偿。抵押权预告登记所产生的权利介于担保物权与普通债权之间，既依附于前者，又归属于后者，此时抵押权预告登记如何适用就陷入了两难境地。并且该抵押权预告登记之债是否可进入破产和解程序或者破产重整程序也面临同样的两难问题。
二、完善抵押权预告登记制度的相关策略
（一）统一各地区对抵押权预告登记的行政管理
由国家级的立法机关或者其授权给国务院出台全国统一的抵押权预告登记的法律规范，明确当下我国实践中遇到的抵押权预告登记纠纷问题的处理办法是非常必要的。《不动产登记暂行条例》第八条规定将不动产权利变化登记到不动产登记簿中去，这样一来，作为抵押权登记的前保全行为的抵押权预告登记就会全部登记在一起，从而有效确保将来该不动产权利变动时，使抵押权预告登记权人的权利不受恶意侵害，且可确保善意第三人知晓该不动产已抵押的事实，这样就会避免或减少因不动产纠纷问题而产生的矛盾。 此外，在登记前，还需要审查申请人提交的证明预售商品房人拥有该房屋的事实材料，以保证签订了抵押合同并享有抵押权的权利人将来顺利实现权利。由此，通过规范的统一，更好地维护抵押权人的权利，使其不至于面对各地不相同的登记要求感到不知所措。
（二）明确抵押权预告登记的性质，化解司法实践过程中产生的矛盾
要想解决抵押权预告登记制度中存在的各种缺陷，就应该在相关的法律中对抵押权预告登记中不能产生物权担保效力进行明确的规定，这样才能够有效的避免造成各地法院在司法实践中对于抵押权预告登记效力认定的矛盾。关于抵押权预告登记的性质，最高法院认为：仅办理商品房抵押权预告登记，并不必然享有优先受偿权。此外，抵押权预告登记不仅仅是一种临时性的登记行为，其主要是在期房买卖中维护交易安全以及平衡各方利益等而指定的，法律则赋予抵押权预告登记权利人能够对抗第三人的物权效力，但是其并不具备法定的抵押登记条件，所以说，不会产生优先受偿的效力问题。总之，明确抵押权预告登记不能产生物权担保效力，才能与我国《物权法》及《担保法》的相关规定保持一致。
（三）建立抵押权预告登记自动转为抵押权登记机制，保障抵押权人的权利得到及时确定
应当建立一套自动转化的程序，使抵押权预告登记能够及时转为抵押权登记。该种制度的建立可以借鉴预查封的规定，不动产登记机构可以授权抵押权预告登记权利人与抵押人协议并在预告登记事项中记录。而当抵押人实现了不动产权利登记以后，抵押权预告登记的权利人则应该根据预告登记的记录事项由相关的登记机构在对所有项目进行逐一审核后将抵押权预告登记直接转为抵押权登记。这样，不仅能够在一定程度上减少抵押权预告登记权利人在登记过程中的环节还能够防止抵押权预告登记权利人因工作中的疏忽而造成的权利损失。
如若抵押人恶意不进行产权登记，应允许抵押权人向法院提起违约之诉，法院发布强制执行裁定，由登记部门根据法院生效的执行裁定对抵押人的不动产进行产权登记，并将抵押权预告登记自动转为抵押权登记。
（四）统一抵押权预告登记的法律适用性
现阶段，虽然我国没有出台破产程序中的抵押权预告登记与别除权冲突的专门法律规范条文。在相关法律规范出台前，最高法院可以运用自身对全国法院审判工作的指导力，通过制定统一的司法解释和发布指导案例，使各地法院在审理该类纠纷案件时有统一的参照标准，以期在最大范围内及时统一该类冲突的司法认定。在统一认识该问题时，应该明确这样的原则：在破产程序中，抵押权预告登记后，抵押权预告登记权利人拥有对该登记物的保全力，在抵押权预告登记的请求权实现前，破产财产管理人不得对该物进行处分，只能留待至抵押权登记实现时，由抵押权利人依别除权就该物单独优先受偿。若是将来该抵押权不能实现，则作为破产财产的剩余财产进行分配。这样既符合了我国破产法的相关规定，又不会与抵押权发生冲突，有效的保留了抵押权预告登记准物权的权责和属性，同时也兼顾了抵押权预告登记权人与破产债权人的利益，能够最大限度的促进两者利益的平衡。
參考文献：
[1]张文龙.民法物权实务研究.台北：汉林出版社.1977年版.
[2]常鹏翔.比较法视野中的预告登记.金陵法律评论.2005春季卷.
[3]南京市人大常委会.南京市城镇房屋权属登记条例.（2001-08-27）[2016-02-15].http：//www.nanjing.gov.cn/njszfnew/szf/201408/t20140822_2958609.html.
[4]上海市人大常委会.上海市房地产登记条例.（2008-12-25）[2016-02-15].http：//news.eastday.com/eastday/zfgb/qk/node21423/node21424/node21425/userobject1ai274339.html.
[5]覃有世.商法学.北京：中国政法大学出版社.2006.
[6]中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案.最高人民法院公报.2014（9）.
[7]上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案.人民法院案例选.2014（1）.
关键词 抵押权 预告登记 法律适用
作者简介：林时坤，上海段和段（厦门）律师事务所。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.132
一、抵押权预告登记制度中存在的缺陷
由于商品房、土地等的預售需要大量的资金。而其对资金的需求在一定程度上又超出普通买受人的承受范围，由此衍生出了普遍的抵押贷款。然而，这种预售的不动产在交易时进行产权登记的条件还未成就，无法进行现实的登记，由此导致从权利的抵押权无法进行现实登记。又由于抵押权预告登记的缺位，造成了交易安全上的真空状态。为了弥补这一缺位，《物权法》针对这一问题对预告登记制度进行了调整，但是由于现阶段我国法律对于抵押权预告登记的规定不明确，再加上许多地方所制定的抵押权预告登记相关规定不完善，最终导致其在实际运用中存在较大的冲突和问题。而其问题主要体现在以下几个方面：
（一）各地区对抵押权预告登记的行政管理不统一
对抵押权预告登记的具体实施办法各地拥有不同的做法，例如：上海及重庆的预售商品房抵押权登记必须以已进行了预告登记为前提；在南京地区，只要是正在预售的商品房，若是在建就都可以凭借抵押合同进行抵押权预告登记。
从上面的两个不同城市的抵押权预告登记的相关管理制度来看，我国各个地区对抵押权预告登记的不同规定造成了行政管理上的区域各异。将抵押权预告登记转为抵押权登记程序的繁琐，增加了登记权人的程序负担，也导致了商品房预售市场在抵押事项上的混乱局面，一定程度上成了预售商品房市场不稳定因素之一。
（二）各地法院对抵押权预告登记能否产生抵押登记的物权担保效力的认定意见不统一
我国法院在司法裁判中就对抵押权预告登记权利人的请求所持有的态度不同，具体而言主要有以下两点：
第一，对于办理抵押权预告登记的权利人而言，若其没有进行抵押权的登记，则不能享受优先受偿的权利。此外，对于依法进行抵押权登记的权利人而言，若其抵押权处于未登记不动产登记簿的状态时，则预告登记也不能基于权利人优先受偿的权利。
第二，如果权利人进行了抵押权预告登记，那么权利人则有权根据其抵押权预告登记享受优先受偿权。也就是说，只要是将预售的商品房进行了抵押权预告登记，那么登记人的这一行为就会使其获得对预售商品房的物上排他权，其就能够享受优先受偿权。
总之，不管是哪一种态度，其在实施的过程中都存在着一定的问题，第一种将抵押权预告登记与抵押权登记的效力分离开来，这就使得预告登记与原本的立法目的相背离。抵押权人虽进行了预告登记，但该登记的实际法律效果与未进行预告登记的效果没有太大差别，抵押权人的优先受偿权亦不能得到法律的有效保护。第二种观点将抵押权预告登记的效力直接等同于抵押权登记的做法没有实体法上的根据。既然法律规定了抵押权登记和抵押权预告登记两种制度，显然说明法律上并不认同这两种制度具有同等的效力。假若人为将两种制度的效力进行等同，明显违背立法本意。
（三）没有明确规定抵押权预告登记转为抵押权登记的时间及条件
《物权法》规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《房屋登记办法》对此规定与《物权法》大体相同。实践中，债务人故意拖延抵押登记的办理时间，这就在一定程度上阻碍了抵押权预告登记转登记。现阶段虽然部分地区允许抵押权预告登记权人在一定条件下可单方申请将抵押权预告登记转为抵押权登记，但这种做法仅局限于少部分地区，未能在全国推广。而《物权法解释一》也未对上述问题提出解决方案。
（四）抵押权预告登记与破产别除权的冲突
别除权是破产法给予某些既成实体权利的特殊待遇，享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权。虽然抵押权经登记后乃为法律上承认的担保物权，但是抵押权预告登记的权利并不是抵押权本身，而是保障将来该抵押权登记的条件成熟后，抵押权预告登记人则会依照登记事项的具体要求来转登记抵押权登记。而该种预告登记所生之债权请求权又具有准物权的对抗效力，即该抵押权经预告登记所获得的将来请求实现抵押登记的效力具有对抗效力。而在《企业破产法》中，被申请破产的企业进入破产程序后，该企业便失去了对破产财产的处分权，转由破产管理人行使。法律并未规定抵押权预告登记所生之债与其他普通债权的受偿效力。然，别除权人有权就担保物单独优先受偿。抵押权预告登记所产生的权利介于担保物权与普通债权之间，既依附于前者，又归属于后者，此时抵押权预告登记如何适用就陷入了两难境地。并且该抵押权预告登记之债是否可进入破产和解程序或者破产重整程序也面临同样的两难问题。
二、完善抵押权预告登记制度的相关策略
（一）统一各地区对抵押权预告登记的行政管理
由国家级的立法机关或者其授权给国务院出台全国统一的抵押权预告登记的法律规范，明确当下我国实践中遇到的抵押权预告登记纠纷问题的处理办法是非常必要的。《不动产登记暂行条例》第八条规定将不动产权利变化登记到不动产登记簿中去，这样一来，作为抵押权登记的前保全行为的抵押权预告登记就会全部登记在一起，从而有效确保将来该不动产权利变动时，使抵押权预告登记权人的权利不受恶意侵害，且可确保善意第三人知晓该不动产已抵押的事实，这样就会避免或减少因不动产纠纷问题而产生的矛盾。 此外，在登记前，还需要审查申请人提交的证明预售商品房人拥有该房屋的事实材料，以保证签订了抵押合同并享有抵押权的权利人将来顺利实现权利。由此，通过规范的统一，更好地维护抵押权人的权利，使其不至于面对各地不相同的登记要求感到不知所措。
（二）明确抵押权预告登记的性质，化解司法实践过程中产生的矛盾
要想解决抵押权预告登记制度中存在的各种缺陷，就应该在相关的法律中对抵押权预告登记中不能产生物权担保效力进行明确的规定，这样才能够有效的避免造成各地法院在司法实践中对于抵押权预告登记效力认定的矛盾。关于抵押权预告登记的性质，最高法院认为：仅办理商品房抵押权预告登记，并不必然享有优先受偿权。此外，抵押权预告登记不仅仅是一种临时性的登记行为，其主要是在期房买卖中维护交易安全以及平衡各方利益等而指定的，法律则赋予抵押权预告登记权利人能够对抗第三人的物权效力，但是其并不具备法定的抵押登记条件，所以说，不会产生优先受偿的效力问题。总之，明确抵押权预告登记不能产生物权担保效力，才能与我国《物权法》及《担保法》的相关规定保持一致。
（三）建立抵押权预告登记自动转为抵押权登记机制，保障抵押权人的权利得到及时确定
应当建立一套自动转化的程序，使抵押权预告登记能够及时转为抵押权登记。该种制度的建立可以借鉴预查封的规定，不动产登记机构可以授权抵押权预告登记权利人与抵押人协议并在预告登记事项中记录。而当抵押人实现了不动产权利登记以后，抵押权预告登记的权利人则应该根据预告登记的记录事项由相关的登记机构在对所有项目进行逐一审核后将抵押权预告登记直接转为抵押权登记。这样，不仅能够在一定程度上减少抵押权预告登记权利人在登记过程中的环节还能够防止抵押权预告登记权利人因工作中的疏忽而造成的权利损失。
如若抵押人恶意不进行产权登记，应允许抵押权人向法院提起违约之诉，法院发布强制执行裁定，由登记部门根据法院生效的执行裁定对抵押人的不动产进行产权登记，并将抵押权预告登记自动转为抵押权登记。
（四）统一抵押权预告登记的法律适用性
现阶段，虽然我国没有出台破产程序中的抵押权预告登记与别除权冲突的专门法律规范条文。在相关法律规范出台前，最高法院可以运用自身对全国法院审判工作的指导力，通过制定统一的司法解释和发布指导案例，使各地法院在审理该类纠纷案件时有统一的参照标准，以期在最大范围内及时统一该类冲突的司法认定。在统一认识该问题时，应该明确这样的原则：在破产程序中，抵押权预告登记后，抵押权预告登记权利人拥有对该登记物的保全力，在抵押权预告登记的请求权实现前，破产财产管理人不得对该物进行处分，只能留待至抵押权登记实现时，由抵押权利人依别除权就该物单独优先受偿。若是将来该抵押权不能实现，则作为破产财产的剩余财产进行分配。这样既符合了我国破产法的相关规定，又不会与抵押权发生冲突，有效的保留了抵押权预告登记准物权的权责和属性，同时也兼顾了抵押权预告登记权人与破产债权人的利益，能够最大限度的促进两者利益的平衡。
參考文献：
[1]张文龙.民法物权实务研究.台北：汉林出版社.1977年版.
[2]常鹏翔.比较法视野中的预告登记.金陵法律评论.2005春季卷.
[3]南京市人大常委会.南京市城镇房屋权属登记条例.（2001-08-27）[2016-02-15].http：//www.nanjing.gov.cn/njszfnew/szf/201408/t20140822_2958609.html.
[4]上海市人大常委会.上海市房地产登记条例.（2008-12-25）[2016-02-15].http：//news.eastday.com/eastday/zfgb/qk/node21423/node21424/node21425/userobject1ai274339.html.
[5]覃有世.商法学.北京：中国政法大学出版社.2006.
[6]中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案.最高人民法院公报.2014（9）.
[7]上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案.人民法院案例选.2014（1）.