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摘要：近几年，随着商品经济的日益发达，人们逐渐认识到商标的价值，假借他人商品为自己创牌的商标反向假冒行为出现逐渐增加的趋势。本文通过对商标反向假冒概念和法律规制发展演变的阐述，引出商标法关于反向假冒规制存废的探讨。在批判反向假冒否定论的基础上，论证商标反向假冒符合一般侵权构成要件，指出商标反向假冒是一种商标法上的侵权行为，应由《商标法》进行规制。然后，针对《商标法》关于商标反向假冒的法律规制中存在的问题提出相关的完善建议，以期更好的适用法律来规制商标反向假冒行为。
关键词：商标；反向假冒；商标侵权
前言
我国第一起商标反向假冒案件是1994年的“枫叶”诉“鳄鱼”案。当时，鳄鱼公司经销商以低价进购了“枫叶”牌西裤，之后将“枫叶”商标标识更换为“鳄鱼”商标，并以高价在专柜上再次销售，枫叶公司在同年的5月发现了该行为并提起诉讼。由于当时没有明确法律规定，该行为究竟属何种性质，损害了谁的利益，以及应该承担怎样的法律责任，一时间众说纷纭。历时四年之久，直到1998年6月10日北京的法院才依据《中华人民共和国民法通则》及《反不正当竞争法》的有关规定，作出一审判决。2001年《商标法》明确将该行为认定商标侵权，2013年《商标法》第三次修改对该条文未作修改。由于法条规定过于笼统，实际操作性不强，学界上一直对商标反向假冒行为的性质及制度的存废有很大的争议。
一、商标反向假冒的概述
（一）商标反向假冒的概念
“假冒”也称“冒充”、“蒙混”，来源于英国的“passingoff”。在17世纪英国就已出现passing off的判例，且由此衍生出“假冒之诉”（Aetion of passing of）的概念。其大概意思为“任何人以不实的事实，使公众误解其营业或商品为他人营业或商品的行为时，该他人有权利提起诉讼”。商标假冒是指假冒者企图通过更换商标的方法来冒充来自于他人或自己的商品，一般假冒者提供与原告相类似的商品或服务，这就构成假冒。正式的商标反向假冒文本最早出现于美国1946年的兰哈姆法（LanhamAct）。第43条a款界定这一行为时用了“ReversePassingoff”，即“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。我国2001年修改《商标法》，引入了“反向假冒”这一制度，并将其归为侵犯商标专用权的行为，具体是指“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。
（二）商标反向假冒法律规制的发展演变
反向假冒现象的出现带动了反向假冒理论的产生，并且使其不断的得到发展演变，而反向假冒理论与假冒侵权的理论之间有紧密联系。
普通法认为：没有人拥有任何权利将自己的商品装扮成他人的商品。假冒侵权原本属于英国普通法中的违法行为，在英国判例法中，早在工业社会初期就已开始反对模仿他人商品标识或名称的行为，原告并不希望自己的商标与他人商品联系到一起。商誉的存在是假冒之诉能够成立的前提，因此其主要目的也在于维护经营者与消费者之间的商誉，换句话说，假冒之诉要经过商品商誉建立，消费者认可的过程之后才能被提起。在1883年，英国签署保护工业产权国际公约后，对商标的取得要求注册登记。因此，只有注册登记后才能享有商标专用权并受到法律保护，商标法也以明文规定了假冒他人的商标构成了商标侵权。同时，假冒之诉还是存在的，用来保护没有注册登记的商标，但前提要证明商誉和虚假描述的存在。商标假冒最典型的形态是被告企图通过更替商品的方法来假冒来源于原告的产品。但也有可能存在另一种情况，原告控诉被告的商品事实上是原告生产的，这就构成了反向假冒。
在美国，反向假冒学说虽形成于近20年，但法院对反向假冒案件的斗争却经历了整整一个世纪，美国大量的关于反向假冒判例推动了反向假冒理论的不断发展演变。美国法院普遍接受反向假冒之诉是在19世纪80年代。对此有着积极推进作用的因素有二：其一，1977年学者对美国法律部门的重述，特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，对法院产生了深远的影响。其二，1981年第九巡回法院对史密斯诉莫托诺案做出的判决。原告史密斯在电影中饰演角色，但电影发行者将其在电影的开头和广告中的名字换成另一名演员的名字。法院认为，被告的行为构成了显性反向假冒，利用了原告的表演才能却剥夺了他获得信誉的权利，同时也欺骗了观众。此案带来了重大影响，此后，法院对反向假冒之诉的适用范围大幅拓展，不仅包括“商品”，而且还包括歌曲、书籍、电影以及其他艺术作品。当作家和艺术家在不能够辨认自己作品时，他们就可提起反向假冒之诉。
二、商标反向假冒存废之争
商标法上是否有必要将反向假冒作为一种商标侵权行为进行规定，一直是学界争论的一个焦点。这实质上就是对于商标反向假冒行为是否是一种侵权行为以及是否属于侵犯商标专用权行为的争论，有的学者持侵权否定说，有的学者持侵权肯定说，在侵权肯定说中，有的学者还认为其既侵犯商标专用权又构成不正当竞争。
（一）反向假冒否定论之批判
认为商标反向假冒不构成商标侵权的学者，一般是从以下四个方面立论：一是商品、商标、商标权三者关系；二是商标权与所有权关系；三是商标权利用尽理论；四是未注册商标规制。接下来，从这四个立论角度展开分析。
1.商品、商标、商标权三者关系上
侵权行为否定说的学者认为，对于一件商品来说，其上存在某一注册商标权是以该注册商标和该商品相结合为标准来判断。若两者相结合，该注册商标权存在，否则则无。在商标反向假冒中，被反向假冒人的注册商标与其核定使用的商品相分离，因此，在这种状态下，该商品上不存在其注册商标权，反向假冒行为不构成商标侵权。其实，该学说中对“对于一件商品来说，其上存在某一注册商标权是以该注册商标和该商品相结合为标准来判断”的立论基础存在缺陷。实质是认为“反向假冒行为让原来的权利消灭了”，但如果他人通过一定的行为（比如反向假冒）使商标权人的权利消失了，这种行为不就构成侵权了么？显然这样的逻辑是很荒唐的。反向假冒将隔断了商标权人商标与商品之间的联系和识别作用，侵害了商标权人商标的功能，从商标识别来源的功能角度而言，反向假冒是一种性质比一般的商标侵权行为对商标权人影响更严重的行为。 2.商标与所有权关系上
在商标和所有权关系上，持侵权行为否定说者认为在反向假冒中，行为人通过买卖合法地取得他人的商品以及附着于其上的商标的所有权，因此行为人可以对该商品及注册商标标识依法使用，即行使所有权人的权利，包括再次销售、使用、销毁等。但因商标所有权人拥有商标权，行为人对商品以及商标的所有权受到了限制，对该商标不能有任何关于商标意义上的使用。在商标反向假冒中，并未对其做商标意义上的使用，所以不构成，有学者也将其称为反向假冒构成商标侵权的物权理论和商标权理论障碍。。上述观点首先是混淆了民法之传统意义上的物权与知识产权之间的区别，忽视了知识产权的特性而导致的。商标权不会随着载体转移，在反向假冒行为当中，反向假冒人虽然通过买卖合法地取得了该商品的所有权，但并不能取得该商标的所有权。
3.商标权利用尽理论
“商标权用尽”的原则，又称“商标权穷竭”、“首次销售”原则，持侵权行为否定说者认为，依照商标权用尽理论，注册商标权人将商品放入市场流通并取得对价之后，其商标权就用尽了，故其商品所有人无论以何种形式将该商品继续流通都不应视为商标侵权。其实，权利用尽，是保证流通而不是对商标权人正常使用商标的限制，而且有一个前提是不得对商品做任何改变，但反向假冒行为正是对商品做了改变，更换了商标权人的商标后再次销售，因此，违背了商标权利用尽原则。
4.未注册商标的规制
在未注册商标的问题上，持侵权行为否定说者认为只有在行为人所去除的商标是注册商标并且在他人对该注册商标依法享有商标权的情况下，商标反向假冒行为才会构成商标侵权。而持侵权行为说的学者则认为，商标权并不是因注册而产生的，而是由于商标的特定性、商标作为人的创造性劳动成果以及商标独特的价值功能所决定的。所以，只要有商标，不管是否注册过，商标所有人都应享有商标权，对未注册商标的反向假冒行为同样构成商标侵权。
（二）商标反向假冒侵犯商标权理论分析
针对以上反向假冒侵权否定说存在的问题，接下来运用侵权理论分析，进一步论证商标反向假冒行为属于商标侵权行为。侵权行为说作为当下学界的主流观点，持此学说的代表学者主要有郑成思先生，张玉敏教授等。侵权一词从字面上理解就是侵害权利。根据我国法律的有关规定可知，侵权行为是指公民违反了民事义务，对他人合法权益造成侵害，依法应当承担法律责任的行为。在《民法通则》中规定：“公民、法人或者其他组织因为过错侵犯了国家、集体的财产或者是侵害了他人财产和人身的，应当承担相应的民事责任”。要论证商标反向假冒为侵权行为，其必定符合侵权构成要件。侵权分为为一般侵权和特殊侵权，特殊侵权会在法条中明确指出。所以，商标反向假冒为一般侵权，应符合一般构成要件：①行为的违法性；②损害事实；③因果关系；④主观过错。
根据以上四个要件，结合现有法律做以下分析：
1.行为的违法性
商标反向假冒行为违背了《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》。具体体现如下：行为人未经商标注册人同意，更换其注册商标明显违背现行《商标法》第五十七条第五款规定。其次，商标反向假冒行为隐瞒了商品的真实来源，使得消费者产生了混淆误认，导致搜寻和识别信息的成本上涨，也就是所谓的寻找成本，是对消费者知情权、公平交易权的侵害。再次，商标反向假冒行为人往往是借助竞争对手的高质量的产品来提升自己的商誉，违反了《反不正当竞争法》中的有关规定。
2.商标反向假冒行为致使商标权人和市场交易安全受到损害
通过前面的表述可知，商标反向假冒行为损害商标权人的利益，主要包括产品本身和商誉。行为人利用竞争者的产品来提高自己的商誉，使得真正所有人商标的市场占有率无法增加甚至降低，阻碍商誉开拓渠道，商誉无法提高。另外，从商标权的角度来看，完整的商标权包括禁止权和使用权。一方面要赋予商标人阻止他人利用其商标谋取利益的权利，另一方面也要保证商标权人能够不受阻碍的行使自己的商标权。因此，如果法律对后者不加以禁止，则无法达到对商标权的真正保护。事实上，商标如果得不到权利人的使用，则其价值就得不到体现。再者，作为一个消费者，在信息不对等的情况下会对商标的信赖力大打折扣，要额外投入寻找成本，那么引起的连锁反应使全部的交易成本将大大增加，这无形中对交易安全造成了破坏和损害。
3.商标反向假冒行为与其造成的商标权人利益损害之间存在着因果关系
商标反向假冒行为与商标权人利益损害导致之间有一个渐进的过程，在该行为发生的前期，损害难以体现，甚至可能因为假冒人为实施该行为，权利人的商品在这一阶段反而卖的更多更快，获利更多。但当该行为进展到一定程度，弊端就开始逐渐体现。不仅侵害了商标权人的商标识别功能，影响了消费者的选择和购买，更是割裂了商标和商品间的紧密联系，终将不利于原商标权人产品的市场占有率的扩大。因此，该行为与商标权人利益损害之间是存在着因果关系的。
4.商标反向假冒行为人主观上具有过错
所谓过错，指的是行为人存在故意或者过失，对于商标反向假冒行为而言，行为人不存在过失，相反，行为人主观状态只能是故意，是主动将他人商标从商品上去除或者替换商标后再投入市场，就是利用他人的优质产品为自己的品牌服务，让消费者产生误认后购买，这就是一种直接的故意。
综上所述，商标反向假冒行为满足侵权行为的四个构成要件，是一种侵犯商标权的行为。
三、《商标法》对商标反向假冒的法律规制及问题
从世界各国对商标反向假冒行为的规制情况来看，禁止商标反向假冒，是国际上商标保护制度发展的方向，不论是大陆法系的国家还是英美法系的国家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。只不过不同的国家对于商标反向假冒行为的认识不同，法律定性也就不同，适用的法律也不尽相同。我国在《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对相关问题有所规定或涉及，《民法通则》由于不具体，现在已经没有用来规制这种行为了。在前文中，笔者已经将商标反向假冒行为认定为一种商标侵权行为，因此，从现有《商标法》有关规定出发，对现有规定存在的问题进行探讨。 （一）我国《商标法》的规制
2001年，我国在修正的《商标法》中，首次对商标反向假冒行为进行了明确的规定，弥补了我国一项法律空白。在规范商标反向假冒这一行为上，使得司法机关在以后处理这类案件时有了明确的法律条文可以依据。在之后再次修改的《商标法》中，对这一规定也给予了维持。但是，《商标法》第五十七条的规定本身并不完善，它过于笼统，不够细化。事实上，在2001年我国对《商标法》进行修正时，对商标假冒侵权行为的规定表明的只是一个立法倾向的态度，该规定并没有真正切实用于司法实践中。在新《商标法》中，虽仍有这一规定，但对具体内容未做任何修改。法律条文的不足，使得司法实践中在需要对该行为进行规制时，常常找不到合适的规定。因此，需要进一步完善，以便更好的规制商标反向假冒行为。
目前实施的《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（五）未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；……。”将商标反向假冒行为明确规定为一种商标侵权行为，依照《商标法》第六十条和第六十一条法律规定，行为人应承担相应的商标侵权责任，包括刑事责任和行政责任。新《商标法》是我国规制商标反向假冒行为最直接、最重要的依据。
（二）《商标法》规定存在的问题
1.商标专用权使用不当
反向假冒行为在前文中已认定为是一种违法行为，但是深入探讨，它究竟侵犯了是商标权还是商标专用权，却有一定的歧义。商标权是商标权人依法对其所有的商标所拥有的权利，包括论商标专用权、禁止权、许可权、转让权等。而商标专用权指的是商标权人在依法核定使用的商品上使用核准注册的商标的专有权利，作为商标权中的一项内容。因此，商标权和商标专用权是密切相关的，但却拥有着不同的内涵和外延。《商标法》全面规定了商标权人的权利了，可是却使用了一个难以完全反映权利内容的概念——商标专用权，这难免让人产生误解，以为其他商标权利内容不包括在内。
2.原商标注册人含义不明
《商标法》第57条中的“商标注册人”指代不明确，到底是指商标使用权人、商标所有权人、还是注册商标申请人又或是这三者均有呢？一般情况下，商标审核注册，商标申请人当然就是商标使用权人，就应该是商标注册人。同时，由于商标权作为一种财产性权利，在现实中对注册商标的利用，除了原申请人自己使用，还可以通过转让或许可使用加以利用，这样就会导致在一个注册商标上有多个利益主体。而按商标法第57条的规定更换商标后再次投入市场的话只要得到原商标申请人的认同，那么转让商标的受让人和使用许可人的权益就会受到损害。商标的协议转让，转让的是商标所有权，而商标使用许可，无论是非独占许可还是独占许可，被许可人都能够取得商标的使用权。所以对注册商标权有处分权的人就不只是原注册商标的申请人了，该条关于原商标注册人的表述指代不明。
3.缺乏对隐性商标反向假冒的规制
《商标法》第57条中的“更换”一词一般以其字面的意思来说就是取下原注册商标人的商标换上自己或者他人的商标的行为，即行为人在销售由他人制造生产或提供的产品或服务时拿掉他人的注册商标而换上自己的商标或第三人的商标的行为。商标反向假冒中有一种隐形的商标反向假冒就是将他人的商标去除直接投入市场。此种行为虽然没有更换商标，但是同样割裂了商标与商品的联系，使商标权人的商标失去识别功能，同时阻碍了商誉建立的渠道，性质上与一般的商标反向假冒是一样的，即在司法实践中应用该法条时，对于“去除”或“更换”他人注册商标行为都应认定为构成了商标反向假冒。否则，对商标反向假冒的规制是不全面的。
4.侵权形式过于狭窄
《商标法》第57条中的“投入市场”一词按学者们的解释是在市场中销售的行为。那么对于行为人购入他人产品不进行销售而是用来宣传展览的行为该如何认定呢？对于这个问题的分析同上文中对“隐形反向假冒”的认定方式是一样的，都是从行为性质的角度人手。行为人的市场销售行为就是使消费者出现误认，阻碍了原商标权人商誉建立和扩大的渠道。当今社会各种销售手段层出不穷，销售只是最原始的一种方式，推销、促销、试用、陈列、广告宣传等行为也会对消费者造成误导，使原商标权人的商誉难以提高。因此，若只将“投入市场”解释为销售行为太过狭窄，难以应对现有的多样化的侵权方式。
5.驰名商标未纳入反向假冒保护
我国《商标法》把反向假冒的商标只规定为注册商标，并没有将“未在中国注册的驰名商标”放入禁止商标反向假冒的保护范畴，这与我国商标权取得制度相符合。外国的一些国家和地区并未如此规定，例如意大利商标法对反向假冒的规制就不要求所使用的商标是注册商标。在知识产权立法方面，中国与较先进国家相比稍显落后，商标权人的注册意识不强，这也对保护驰名商标非常不利。对于没有注册，但是已经为相关大众所熟知的驰名商标，应该给予商标反向假冒的保护，这就要求我国在立法上扩大保护范围，将未注册的驰名商标包含在商标的保护中。
四、完善商标反向假冒制度的建议
“完善的法律制度有着非常重要的作用，它可以将人们的行为控制在不发生侵权的界限以内。如果法律制度不够完善，人们就会在追求效益最大化的过程中出现不合理的现象或侵害他人的权益。”因此，针对我国《商标法》在涉及商标反向假冒行为的制度规定存在的问题，结合上文的分析，提出如下完善建议，以更好的规制商标反向假冒行为。
（一）明确区分“商标权”与“商标专用权”
商标权与商标专用权是两个有紧密联系却在内涵与外延上有区别的概念，前者包含后者，只规定“商标专用权”，容易让人产生误解，以为仅指专用权，而不包括其他商标权利内容，如禁止权、许可权、转让权，这会使商标权人的商标权利得不到全面的保护。因此，建议将《商标法》中不恰当的“商标专有权”改为“商标权”，表述更加严谨，以使商标权人的商标权利得到更加明确完善的保护。 （二）“商标注册人”改为“商标权人”
我国《商标法》中对“商标注册人”指代不明，为了能更好的维护商标权人的合法权益，建议将第五十二条第四项中的“商标注册人”改为“商标权人”。这样，此条规定的权利主体就非常明确了：不管权利人是注册商标的申请人，还是通过继承、转让、馈赠等方式取得商标权的人，或是通过使用许可合同取得商标使用权的人。只要是对商标享有最终处分权的主体，其权利的行使就应当受到法律的保护。
（三）加强对隐形反向假冒的规制
我国《商标法》仅规定了显形的商标反向假冒行为，对于覆盖、去除原商品商标后再出售的隐形反向假冒行为，并没有规定。可以借鉴国外立法来完善我国相关立法。如美国将假冒分为四类：①显形假冒，指甲未经过乙同意，使用乙的注册商标来出售自己的商品；②隐形假冒，指甲向买家展示乙的样品，但实际出售的商品是自己的；③显形反向假冒，指甲购买乙的商品，然后附上甲的商标出售；④隐形反向假冒，指甲购买乙的商品，然后摘取甲的商标出售。我国《商标法》规定的“更换”注册商标的行为不包含其中第④项的“去除”行为。综上所述，在实际操作应用中，应对“更换”进行扩张解释，即商标反向假冒行为既包括更换商标重新投入市场流通，也包括直接去除或覆盖商标投入市场流通，加强对隐形反向假冒的规制。
（四）对“投入市场”作扩张解释
要对投入市场的行为认定就首先要界定市场的范围。在商标的反向假冒中对市场界定为只要是实施了去除或更换他人商标又将该商品投入市场的行为，无论该市场本国市场还是他国市场均构成反向假冒。然后，建议对“投入市场”进行扩张解释，即“投入市场”不仅包括在市场中销售的行为，还应包括任何利用被反向假冒的商品进行的推销、广告宣传、陈列、试用、促销等一系列的不以直接销售为目的的商业行为。
（五）扩大对商标反向假冒的保护范围
现行《商标法》对保护未注册的驰名商标存在缺陷。驰名商标的所有者投入了更多的心血和汗水，与一般注册商标相比较，对驰名商标的保护更为重要。根据国家工商行政管理总局于2014年7月3日施行的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义：“‘驰名商标’是指在中国为相关公众所熟知的商标”，即包含了驰名的注册或未注册商标。因此，要扩大商标反向假冒的保护范围，在现在的商标法中除保护注册商标外，还应针对未注册具有一定知名度的商标的反向假冒行为进行规制。
五、结语
商标反向假冒行为具有严重社会危害性。不论是大陆法系还是英美法系的国家都在不同程度上禁止并制裁反向假冒。我国2001年《商标法》首次明文规定其定性为商标侵权行为，2013年《商标法》对相关条文并无改动。《商标法》作为规制商标反向假冒最重要的法律，但其有关的商标反向假冒行为的规定较为模糊笼统，不利于实际适用。而且，对于商标法上是否有必要将反向假冒作为一种商标侵权行为进行规定，一直是学界争论的一个焦点。因此，希望通过对这个问题的学习和研究，针对现行立法中的不足提出合理的完善法律规则的建议，为相关制度设计者提供一定的参考，在完善我国现行相关法律的基础上，健全我国的商标反向假冒制度，以期更好的打击商标反向假冒行为。
关键词：商标；反向假冒；商标侵权
前言
我国第一起商标反向假冒案件是1994年的“枫叶”诉“鳄鱼”案。当时，鳄鱼公司经销商以低价进购了“枫叶”牌西裤，之后将“枫叶”商标标识更换为“鳄鱼”商标，并以高价在专柜上再次销售，枫叶公司在同年的5月发现了该行为并提起诉讼。由于当时没有明确法律规定，该行为究竟属何种性质，损害了谁的利益，以及应该承担怎样的法律责任，一时间众说纷纭。历时四年之久，直到1998年6月10日北京的法院才依据《中华人民共和国民法通则》及《反不正当竞争法》的有关规定，作出一审判决。2001年《商标法》明确将该行为认定商标侵权，2013年《商标法》第三次修改对该条文未作修改。由于法条规定过于笼统，实际操作性不强，学界上一直对商标反向假冒行为的性质及制度的存废有很大的争议。
一、商标反向假冒的概述
（一）商标反向假冒的概念
“假冒”也称“冒充”、“蒙混”，来源于英国的“passingoff”。在17世纪英国就已出现passing off的判例，且由此衍生出“假冒之诉”（Aetion of passing of）的概念。其大概意思为“任何人以不实的事实，使公众误解其营业或商品为他人营业或商品的行为时，该他人有权利提起诉讼”。商标假冒是指假冒者企图通过更换商标的方法来冒充来自于他人或自己的商品，一般假冒者提供与原告相类似的商品或服务，这就构成假冒。正式的商标反向假冒文本最早出现于美国1946年的兰哈姆法（LanhamAct）。第43条a款界定这一行为时用了“ReversePassingoff”，即“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。我国2001年修改《商标法》，引入了“反向假冒”这一制度，并将其归为侵犯商标专用权的行为，具体是指“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。
（二）商标反向假冒法律规制的发展演变
反向假冒现象的出现带动了反向假冒理论的产生，并且使其不断的得到发展演变，而反向假冒理论与假冒侵权的理论之间有紧密联系。
普通法认为：没有人拥有任何权利将自己的商品装扮成他人的商品。假冒侵权原本属于英国普通法中的违法行为，在英国判例法中，早在工业社会初期就已开始反对模仿他人商品标识或名称的行为，原告并不希望自己的商标与他人商品联系到一起。商誉的存在是假冒之诉能够成立的前提，因此其主要目的也在于维护经营者与消费者之间的商誉，换句话说，假冒之诉要经过商品商誉建立，消费者认可的过程之后才能被提起。在1883年，英国签署保护工业产权国际公约后，对商标的取得要求注册登记。因此，只有注册登记后才能享有商标专用权并受到法律保护，商标法也以明文规定了假冒他人的商标构成了商标侵权。同时，假冒之诉还是存在的，用来保护没有注册登记的商标，但前提要证明商誉和虚假描述的存在。商标假冒最典型的形态是被告企图通过更替商品的方法来假冒来源于原告的产品。但也有可能存在另一种情况，原告控诉被告的商品事实上是原告生产的，这就构成了反向假冒。
在美国，反向假冒学说虽形成于近20年，但法院对反向假冒案件的斗争却经历了整整一个世纪，美国大量的关于反向假冒判例推动了反向假冒理论的不断发展演变。美国法院普遍接受反向假冒之诉是在19世纪80年代。对此有着积极推进作用的因素有二：其一，1977年学者对美国法律部门的重述，特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，对法院产生了深远的影响。其二，1981年第九巡回法院对史密斯诉莫托诺案做出的判决。原告史密斯在电影中饰演角色，但电影发行者将其在电影的开头和广告中的名字换成另一名演员的名字。法院认为，被告的行为构成了显性反向假冒，利用了原告的表演才能却剥夺了他获得信誉的权利，同时也欺骗了观众。此案带来了重大影响，此后，法院对反向假冒之诉的适用范围大幅拓展，不仅包括“商品”，而且还包括歌曲、书籍、电影以及其他艺术作品。当作家和艺术家在不能够辨认自己作品时，他们就可提起反向假冒之诉。
二、商标反向假冒存废之争
商标法上是否有必要将反向假冒作为一种商标侵权行为进行规定，一直是学界争论的一个焦点。这实质上就是对于商标反向假冒行为是否是一种侵权行为以及是否属于侵犯商标专用权行为的争论，有的学者持侵权否定说，有的学者持侵权肯定说，在侵权肯定说中，有的学者还认为其既侵犯商标专用权又构成不正当竞争。
（一）反向假冒否定论之批判
认为商标反向假冒不构成商标侵权的学者，一般是从以下四个方面立论：一是商品、商标、商标权三者关系；二是商标权与所有权关系；三是商标权利用尽理论；四是未注册商标规制。接下来，从这四个立论角度展开分析。
1.商品、商标、商标权三者关系上
侵权行为否定说的学者认为，对于一件商品来说，其上存在某一注册商标权是以该注册商标和该商品相结合为标准来判断。若两者相结合，该注册商标权存在，否则则无。在商标反向假冒中，被反向假冒人的注册商标与其核定使用的商品相分离，因此，在这种状态下，该商品上不存在其注册商标权，反向假冒行为不构成商标侵权。其实，该学说中对“对于一件商品来说，其上存在某一注册商标权是以该注册商标和该商品相结合为标准来判断”的立论基础存在缺陷。实质是认为“反向假冒行为让原来的权利消灭了”，但如果他人通过一定的行为（比如反向假冒）使商标权人的权利消失了，这种行为不就构成侵权了么？显然这样的逻辑是很荒唐的。反向假冒将隔断了商标权人商标与商品之间的联系和识别作用，侵害了商标权人商标的功能，从商标识别来源的功能角度而言，反向假冒是一种性质比一般的商标侵权行为对商标权人影响更严重的行为。 2.商标与所有权关系上
在商标和所有权关系上，持侵权行为否定说者认为在反向假冒中，行为人通过买卖合法地取得他人的商品以及附着于其上的商标的所有权，因此行为人可以对该商品及注册商标标识依法使用，即行使所有权人的权利，包括再次销售、使用、销毁等。但因商标所有权人拥有商标权，行为人对商品以及商标的所有权受到了限制，对该商标不能有任何关于商标意义上的使用。在商标反向假冒中，并未对其做商标意义上的使用，所以不构成，有学者也将其称为反向假冒构成商标侵权的物权理论和商标权理论障碍。。上述观点首先是混淆了民法之传统意义上的物权与知识产权之间的区别，忽视了知识产权的特性而导致的。商标权不会随着载体转移，在反向假冒行为当中，反向假冒人虽然通过买卖合法地取得了该商品的所有权，但并不能取得该商标的所有权。
3.商标权利用尽理论
“商标权用尽”的原则，又称“商标权穷竭”、“首次销售”原则，持侵权行为否定说者认为，依照商标权用尽理论，注册商标权人将商品放入市场流通并取得对价之后，其商标权就用尽了，故其商品所有人无论以何种形式将该商品继续流通都不应视为商标侵权。其实，权利用尽，是保证流通而不是对商标权人正常使用商标的限制，而且有一个前提是不得对商品做任何改变，但反向假冒行为正是对商品做了改变，更换了商标权人的商标后再次销售，因此，违背了商标权利用尽原则。
4.未注册商标的规制
在未注册商标的问题上，持侵权行为否定说者认为只有在行为人所去除的商标是注册商标并且在他人对该注册商标依法享有商标权的情况下，商标反向假冒行为才会构成商标侵权。而持侵权行为说的学者则认为，商标权并不是因注册而产生的，而是由于商标的特定性、商标作为人的创造性劳动成果以及商标独特的价值功能所决定的。所以，只要有商标，不管是否注册过，商标所有人都应享有商标权，对未注册商标的反向假冒行为同样构成商标侵权。
（二）商标反向假冒侵犯商标权理论分析
针对以上反向假冒侵权否定说存在的问题，接下来运用侵权理论分析，进一步论证商标反向假冒行为属于商标侵权行为。侵权行为说作为当下学界的主流观点，持此学说的代表学者主要有郑成思先生，张玉敏教授等。侵权一词从字面上理解就是侵害权利。根据我国法律的有关规定可知，侵权行为是指公民违反了民事义务，对他人合法权益造成侵害，依法应当承担法律责任的行为。在《民法通则》中规定：“公民、法人或者其他组织因为过错侵犯了国家、集体的财产或者是侵害了他人财产和人身的，应当承担相应的民事责任”。要论证商标反向假冒为侵权行为，其必定符合侵权构成要件。侵权分为为一般侵权和特殊侵权，特殊侵权会在法条中明确指出。所以，商标反向假冒为一般侵权，应符合一般构成要件：①行为的违法性；②损害事实；③因果关系；④主观过错。
根据以上四个要件，结合现有法律做以下分析：
1.行为的违法性
商标反向假冒行为违背了《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》。具体体现如下：行为人未经商标注册人同意，更换其注册商标明显违背现行《商标法》第五十七条第五款规定。其次，商标反向假冒行为隐瞒了商品的真实来源，使得消费者产生了混淆误认，导致搜寻和识别信息的成本上涨，也就是所谓的寻找成本，是对消费者知情权、公平交易权的侵害。再次，商标反向假冒行为人往往是借助竞争对手的高质量的产品来提升自己的商誉，违反了《反不正当竞争法》中的有关规定。
2.商标反向假冒行为致使商标权人和市场交易安全受到损害
通过前面的表述可知，商标反向假冒行为损害商标权人的利益，主要包括产品本身和商誉。行为人利用竞争者的产品来提高自己的商誉，使得真正所有人商标的市场占有率无法增加甚至降低，阻碍商誉开拓渠道，商誉无法提高。另外，从商标权的角度来看，完整的商标权包括禁止权和使用权。一方面要赋予商标人阻止他人利用其商标谋取利益的权利，另一方面也要保证商标权人能够不受阻碍的行使自己的商标权。因此，如果法律对后者不加以禁止，则无法达到对商标权的真正保护。事实上，商标如果得不到权利人的使用，则其价值就得不到体现。再者，作为一个消费者，在信息不对等的情况下会对商标的信赖力大打折扣，要额外投入寻找成本，那么引起的连锁反应使全部的交易成本将大大增加，这无形中对交易安全造成了破坏和损害。
3.商标反向假冒行为与其造成的商标权人利益损害之间存在着因果关系
商标反向假冒行为与商标权人利益损害导致之间有一个渐进的过程，在该行为发生的前期，损害难以体现，甚至可能因为假冒人为实施该行为，权利人的商品在这一阶段反而卖的更多更快，获利更多。但当该行为进展到一定程度，弊端就开始逐渐体现。不仅侵害了商标权人的商标识别功能，影响了消费者的选择和购买，更是割裂了商标和商品间的紧密联系，终将不利于原商标权人产品的市场占有率的扩大。因此，该行为与商标权人利益损害之间是存在着因果关系的。
4.商标反向假冒行为人主观上具有过错
所谓过错，指的是行为人存在故意或者过失，对于商标反向假冒行为而言，行为人不存在过失，相反，行为人主观状态只能是故意，是主动将他人商标从商品上去除或者替换商标后再投入市场，就是利用他人的优质产品为自己的品牌服务，让消费者产生误认后购买，这就是一种直接的故意。
综上所述，商标反向假冒行为满足侵权行为的四个构成要件，是一种侵犯商标权的行为。
三、《商标法》对商标反向假冒的法律规制及问题
从世界各国对商标反向假冒行为的规制情况来看，禁止商标反向假冒，是国际上商标保护制度发展的方向，不论是大陆法系的国家还是英美法系的国家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。只不过不同的国家对于商标反向假冒行为的认识不同，法律定性也就不同，适用的法律也不尽相同。我国在《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对相关问题有所规定或涉及，《民法通则》由于不具体，现在已经没有用来规制这种行为了。在前文中，笔者已经将商标反向假冒行为认定为一种商标侵权行为，因此，从现有《商标法》有关规定出发，对现有规定存在的问题进行探讨。 （一）我国《商标法》的规制
2001年，我国在修正的《商标法》中，首次对商标反向假冒行为进行了明确的规定，弥补了我国一项法律空白。在规范商标反向假冒这一行为上，使得司法机关在以后处理这类案件时有了明确的法律条文可以依据。在之后再次修改的《商标法》中，对这一规定也给予了维持。但是，《商标法》第五十七条的规定本身并不完善，它过于笼统，不够细化。事实上，在2001年我国对《商标法》进行修正时，对商标假冒侵权行为的规定表明的只是一个立法倾向的态度，该规定并没有真正切实用于司法实践中。在新《商标法》中，虽仍有这一规定，但对具体内容未做任何修改。法律条文的不足，使得司法实践中在需要对该行为进行规制时，常常找不到合适的规定。因此，需要进一步完善，以便更好的规制商标反向假冒行为。
目前实施的《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（五）未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；……。”将商标反向假冒行为明确规定为一种商标侵权行为，依照《商标法》第六十条和第六十一条法律规定，行为人应承担相应的商标侵权责任，包括刑事责任和行政责任。新《商标法》是我国规制商标反向假冒行为最直接、最重要的依据。
（二）《商标法》规定存在的问题
1.商标专用权使用不当
反向假冒行为在前文中已认定为是一种违法行为，但是深入探讨，它究竟侵犯了是商标权还是商标专用权，却有一定的歧义。商标权是商标权人依法对其所有的商标所拥有的权利，包括论商标专用权、禁止权、许可权、转让权等。而商标专用权指的是商标权人在依法核定使用的商品上使用核准注册的商标的专有权利，作为商标权中的一项内容。因此，商标权和商标专用权是密切相关的，但却拥有着不同的内涵和外延。《商标法》全面规定了商标权人的权利了，可是却使用了一个难以完全反映权利内容的概念——商标专用权，这难免让人产生误解，以为其他商标权利内容不包括在内。
2.原商标注册人含义不明
《商标法》第57条中的“商标注册人”指代不明确，到底是指商标使用权人、商标所有权人、还是注册商标申请人又或是这三者均有呢？一般情况下，商标审核注册，商标申请人当然就是商标使用权人，就应该是商标注册人。同时，由于商标权作为一种财产性权利，在现实中对注册商标的利用，除了原申请人自己使用，还可以通过转让或许可使用加以利用，这样就会导致在一个注册商标上有多个利益主体。而按商标法第57条的规定更换商标后再次投入市场的话只要得到原商标申请人的认同，那么转让商标的受让人和使用许可人的权益就会受到损害。商标的协议转让，转让的是商标所有权，而商标使用许可，无论是非独占许可还是独占许可，被许可人都能够取得商标的使用权。所以对注册商标权有处分权的人就不只是原注册商标的申请人了，该条关于原商标注册人的表述指代不明。
3.缺乏对隐性商标反向假冒的规制
《商标法》第57条中的“更换”一词一般以其字面的意思来说就是取下原注册商标人的商标换上自己或者他人的商标的行为，即行为人在销售由他人制造生产或提供的产品或服务时拿掉他人的注册商标而换上自己的商标或第三人的商标的行为。商标反向假冒中有一种隐形的商标反向假冒就是将他人的商标去除直接投入市场。此种行为虽然没有更换商标，但是同样割裂了商标与商品的联系，使商标权人的商标失去识别功能，同时阻碍了商誉建立的渠道，性质上与一般的商标反向假冒是一样的，即在司法实践中应用该法条时，对于“去除”或“更换”他人注册商标行为都应认定为构成了商标反向假冒。否则，对商标反向假冒的规制是不全面的。
4.侵权形式过于狭窄
《商标法》第57条中的“投入市场”一词按学者们的解释是在市场中销售的行为。那么对于行为人购入他人产品不进行销售而是用来宣传展览的行为该如何认定呢？对于这个问题的分析同上文中对“隐形反向假冒”的认定方式是一样的，都是从行为性质的角度人手。行为人的市场销售行为就是使消费者出现误认，阻碍了原商标权人商誉建立和扩大的渠道。当今社会各种销售手段层出不穷，销售只是最原始的一种方式，推销、促销、试用、陈列、广告宣传等行为也会对消费者造成误导，使原商标权人的商誉难以提高。因此，若只将“投入市场”解释为销售行为太过狭窄，难以应对现有的多样化的侵权方式。
5.驰名商标未纳入反向假冒保护
我国《商标法》把反向假冒的商标只规定为注册商标，并没有将“未在中国注册的驰名商标”放入禁止商标反向假冒的保护范畴，这与我国商标权取得制度相符合。外国的一些国家和地区并未如此规定，例如意大利商标法对反向假冒的规制就不要求所使用的商标是注册商标。在知识产权立法方面，中国与较先进国家相比稍显落后，商标权人的注册意识不强，这也对保护驰名商标非常不利。对于没有注册，但是已经为相关大众所熟知的驰名商标，应该给予商标反向假冒的保护，这就要求我国在立法上扩大保护范围，将未注册的驰名商标包含在商标的保护中。
四、完善商标反向假冒制度的建议
“完善的法律制度有着非常重要的作用，它可以将人们的行为控制在不发生侵权的界限以内。如果法律制度不够完善，人们就会在追求效益最大化的过程中出现不合理的现象或侵害他人的权益。”因此，针对我国《商标法》在涉及商标反向假冒行为的制度规定存在的问题，结合上文的分析，提出如下完善建议，以更好的规制商标反向假冒行为。
（一）明确区分“商标权”与“商标专用权”
商标权与商标专用权是两个有紧密联系却在内涵与外延上有区别的概念，前者包含后者，只规定“商标专用权”，容易让人产生误解，以为仅指专用权，而不包括其他商标权利内容，如禁止权、许可权、转让权，这会使商标权人的商标权利得不到全面的保护。因此，建议将《商标法》中不恰当的“商标专有权”改为“商标权”，表述更加严谨，以使商标权人的商标权利得到更加明确完善的保护。 （二）“商标注册人”改为“商标权人”
我国《商标法》中对“商标注册人”指代不明，为了能更好的维护商标权人的合法权益，建议将第五十二条第四项中的“商标注册人”改为“商标权人”。这样，此条规定的权利主体就非常明确了：不管权利人是注册商标的申请人，还是通过继承、转让、馈赠等方式取得商标权的人，或是通过使用许可合同取得商标使用权的人。只要是对商标享有最终处分权的主体，其权利的行使就应当受到法律的保护。
（三）加强对隐形反向假冒的规制
我国《商标法》仅规定了显形的商标反向假冒行为，对于覆盖、去除原商品商标后再出售的隐形反向假冒行为，并没有规定。可以借鉴国外立法来完善我国相关立法。如美国将假冒分为四类：①显形假冒，指甲未经过乙同意，使用乙的注册商标来出售自己的商品；②隐形假冒，指甲向买家展示乙的样品，但实际出售的商品是自己的；③显形反向假冒，指甲购买乙的商品，然后附上甲的商标出售；④隐形反向假冒，指甲购买乙的商品，然后摘取甲的商标出售。我国《商标法》规定的“更换”注册商标的行为不包含其中第④项的“去除”行为。综上所述，在实际操作应用中，应对“更换”进行扩张解释，即商标反向假冒行为既包括更换商标重新投入市场流通，也包括直接去除或覆盖商标投入市场流通，加强对隐形反向假冒的规制。
（四）对“投入市场”作扩张解释
要对投入市场的行为认定就首先要界定市场的范围。在商标的反向假冒中对市场界定为只要是实施了去除或更换他人商标又将该商品投入市场的行为，无论该市场本国市场还是他国市场均构成反向假冒。然后，建议对“投入市场”进行扩张解释，即“投入市场”不仅包括在市场中销售的行为，还应包括任何利用被反向假冒的商品进行的推销、广告宣传、陈列、试用、促销等一系列的不以直接销售为目的的商业行为。
（五）扩大对商标反向假冒的保护范围
现行《商标法》对保护未注册的驰名商标存在缺陷。驰名商标的所有者投入了更多的心血和汗水，与一般注册商标相比较，对驰名商标的保护更为重要。根据国家工商行政管理总局于2014年7月3日施行的《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的定义：“‘驰名商标’是指在中国为相关公众所熟知的商标”，即包含了驰名的注册或未注册商标。因此，要扩大商标反向假冒的保护范围，在现在的商标法中除保护注册商标外，还应针对未注册具有一定知名度的商标的反向假冒行为进行规制。
五、结语
商标反向假冒行为具有严重社会危害性。不论是大陆法系还是英美法系的国家都在不同程度上禁止并制裁反向假冒。我国2001年《商标法》首次明文规定其定性为商标侵权行为，2013年《商标法》对相关条文并无改动。《商标法》作为规制商标反向假冒最重要的法律，但其有关的商标反向假冒行为的规定较为模糊笼统，不利于实际适用。而且，对于商标法上是否有必要将反向假冒作为一种商标侵权行为进行规定，一直是学界争论的一个焦点。因此，希望通过对这个问题的学习和研究，针对现行立法中的不足提出合理的完善法律规则的建议，为相关制度设计者提供一定的参考，在完善我国现行相关法律的基础上，健全我国的商标反向假冒制度，以期更好的打击商标反向假冒行为。