论文部分内容阅读
不动产抵押是商业银行开展贷款业务过程中广泛采用的一种担保增信措施，对于确保金融债权实现，发挥了重要作用。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在沿袭《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的基础上对不动产抵押规定作了一些修改。与《民法典》同步实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）则就不动产抵押制度专门增设了一些新规定。为适应立法及司法政策的变化，自然资源部于2021年4月6日下发《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号，以下简称《通知》），进一步完善了现行不动产登记系统及规则。为此，商业银行有必要针对立法政策上的变化做好应对。本文根据最新立法和司法规定，并结合审判实践，提示商业银行需要重点关注的几方面问题，从而促进其依法合规开展相关业务。
抵押合同与不动产抵押权登记的关系
物权变动的原因行为（如合同行为）与物权变动（登记或交付）相区分是《物权法》以来我国立法所秉持的基本原则。《民法典》第215条延续《物权法》第15 条规定如下：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，不动产抵押权未办理登记的后果是抵押权不能有效设立，但不影响抵押合同的效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）和《担保制度解释》均对此原则予以重申。根据《九民会议纪要》第60 条和《担保制度解释》第46条之规定， 不动产抵押合同生效后虽未办理抵押登记手续，债权人仍可依据有效抵押合同请求抵押人办理抵押登记手续。但与《九民会议纪要》有所不同，《担保制度解释》区分了不能办理抵押登记的原因及相应的法律后果。若系不可归责于抵押人自身的原因，比如抵押财产因地震或第三人侵权而毁损、灭失或被政府征收，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持，但可请求抵押人在其已获得的保险金、赔偿金或者补偿金的范围内承担赔偿责任。反之，若系可归责于抵押人自身的原因，债权人则可请求抵押人在抵押合同约定的担保范围内承担责任， 但要受可预见规则调整，即责任范围不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
需要注意的是，上述区分原则是建立在抵押合同本身合法有效的基础上。抵押合同如违反法律、行政法规的效力性强制性规定，则归于无效，与抵押财产是否办理登记无关。比如，商业银行以法律禁止抵押的财产作为抵押物的，抵押合同归于无效。《担保制度解释》第6条规定， “以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的， 人民法院应当认定担保合同无效”;第49 条规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”自然资源部《通知》第1条更是明确：“学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记。”由此，商业银行在审查学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等机构提供的担保时，应注意区分该机构的公益性和营利性，如属公益非营利机构，则不应接受其提供的抵押担保。对于一般建筑物，则要注意审查建筑物的合法手续，避免以违法建筑物办理抵押。
“房地一体”规则中抵押权受偿顺位的确定
房地分别抵押在实践中较为常见， 即建设用地使用权抵押给一家银行，而地上建筑物又抵押给另一家银行的情况。两家银行在实现抵押权时可能会产生权利冲突。对此，我国立法确定了“房地一体” 原则。《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，在房地分别抵押的情况下，应将建筑物和其占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押。《担保制度解释》第51条将建筑物的范围扩张解释为包括土地上已有的建筑物和正在建造的建筑物，进而规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”该清偿顺位规则正是《民法典》第414条关于同一财产上竞存的抵押权优先顺位规则在不动产抵押领域的具体适用。
需要注意的是，根据《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，抵押权效力仅及于地上已有建筑物，不包括新增的建筑物。《担保制度解释》第51 条进一步明确《民法典》第397條所称的地上建筑物仅限于“地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分”，不包括“正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物”。但在实现建设用地使用权的抵押权时，仍应遵循房地一体规则，即应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，只不过新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
因此，商业银行在办理建设用地使用权或建筑物抵押时，要注意查询抵押财产是否存在在先抵押以及抵押登记情况，从而决定是否接受抵押并预判抵押权的效力范围。具体可分为以下四种情况：一是建设用地使用权或建筑物均无在先抵押登记的情况，此时无论是以土地使用权抑或建筑物设立抵押，抵押权范围均及于整体。二是建设用地上已有在先抵押的情况，则需要进一步核实地上建筑物究竟是建设用地使用权抵押权设立之时已有的建筑物还是新增的建筑物。如系已有建筑物，则需要考虑土地使用权和已有建筑物的整体评估价值和在先担保的债权金额，从而决定是否接受重复抵押;如系新增建筑物，虽可以接受新增建筑物的抵押，但要防范在先抵押权人在实现抵押权时一并处置土地和建筑物的风险。三是建筑物已有在先抵押的情况，与上述第三种情况类似，同样要考虑建筑物及其占用的土地使用权的价值和在先担保的债权金额，从而评估后顺位抵押的清偿风险。四是在建工程已有在先抵押的情况，则要核实抵押登记的范围。根据《担保制度解释》第51条第2款之规定，对于超出抵押登记范围的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，在先抵押权人不能主张抵押权，由此可以接受超出在建工程抵押登记范围部分的抵押。 抵押财产禁止转让特约登记的对抗效力
为了充分发挥物的流通价值，促进物尽其用、货尽其流，《民法典》改变了过去《物权法》第191条规定的“抵押财产转让必须征得抵押权人同意”这一立场。《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”根据上述规定，抵押人可不经抵押权人同意将抵押财产转让给第三人，抵押权人可追及第三人并就该抵押财产行使抵押权。但在实践操作中，抵押权人在行权时，可能会遭到第三人的阻挠，如第三人可能会以善意取得为由抗辩称已取得无抵押权负担的抵押财产。
针对此问题，《担保制度解释》给出了解决方案。根据该解释第43条规定，商业银行可与抵押人约定禁止或者限制转让抵押财产，并决定是否将该约定登记公示。登记可产生对抗第三人的效力，即便抵押財产已经交付第三人或者变更登记至第三人名下，商业银行仍可主张转让不发生物权效力，但是因第三人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。反之，如果禁止转让特约未经登记，一旦抵押财产已经交付第三人或变更登记至第三人名下，转让可发生物权效力，除非商业银行有证据证明第三人知道禁止或限制转让之约定。此时，商业银行无法行使追及权，只能请求抵押人承担违约责任。
为适应立法变化，不动产登记部门亦对其登记规则做出相应调整。根据自然资源部《通知》要求，不动产登记簿将专门设置“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”这一栏目，并明确了具体操作方式：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’ 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记;没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。”由此，为防范抵押人擅自转让抵押财产的风险，商业银行可与抵押人在抵押合同中明确约定抵押财产禁止或限制转让条款，并在不动产登记中心办理抵押权登记时将该约定一并予以登记。
担保债权范围的登记效力
过去，我国一些地区不动产担保物权登记系统设置及登记规则并不完善，导致合同约定的担保范围与登记不一致。如有的省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字，而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的内容与登记公示的内容存在差别。在抵押权人主张实现抵押权时，究竟是以合同约定的担保范围抑或登记范围为准，在实践中存在较大争议。
根据物权的公示原则，担保范围应以登记为准。《民法典》第217条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”根据上述规定，不动产登记簿具有公示公信力。在合同约定与登记不一致时，《九民会议纪要》第58条给出了解决思路，即“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准”。而今，这一规则已上升到司法解释层面。《担保制度解释》第47条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”
在最高额抵押中，对于登记的最高债权额一直存在“本金最高额说”和“债权总额最高限额说”两种观点。前者认为，最高债权额仅指主债权，主债权之外的利息、迟延利息及违约金等仍为担保权效力所及，不受该最高限额的限制，只要担保范围中包括了前述债权，则超过部分仍可优先受偿;后者则认为，最高债权额即是指担保责任的限额。针对此问题，《担保制度解释》第15条给出了明确答案：最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
为解决登记实践中合同约定与登记不一致的现实问题，不动产登记部门对登记规则进行了改进。根据自然资源部《通知》第2条规定，不动产登记部门应记载抵押担保范围，“当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘担保范围’栏记载;没有提出申请的，填写‘/’”。据此，商业银行在办理抵押权登记时，可申请登记部门在担保范围内将抵押合同中抵押担保范围约定内容予以登记，从而可确定抵押财产在拍卖、变卖后可优先受偿的债权范围。
抵押权预告登记的顺位保留效力
不动产预告登记制度在《物权法》中即以确立，并为《民法典》所承继。《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”关于抵押权预告登记的效力，司法实践中有不同的认识。有观点认为，预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记，故抵押预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，该预告登记未转变为抵押权登记，如广州市中级人民法院（2017）粤01民终19334号民事判决书。也有观点认为，抵押权预告登记是设立抵押权的一种预先的排他性保全，并不能使银行获得现实的抵押权，如《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”民事判决书。还有观点认为，房产虽办理了预购商品房抵押权预告登记，但预告登记不同于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序，即只保障预告登记权利人在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记，如威海市中级人民法院（2014）威民再终字第24号民事判决书。
在充分吸收司法实践经验的基础上，最新的司法解释明确肯定了预告登记的法律效力。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”根据上述规定，商业银行办理不动产抵押权预告登记后，抵押人擅自转让抵押财产或再设立抵押权的，第三人不能取得所有权或抵押权。另一方面，《担保制度解释》第52条肯定了预告登记的顺位保留效力和特定情形下的优先受偿效力。根据该条第1款规定，建筑物已经办理所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，预告登记权利人可请求就抵押财产优先受偿，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。反之，如存在建筑物尚未办理所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，预告登记权利人则不享有优先受偿权。该条第2款还肯定了抵押预告登记在破产程序中的优先受偿权，抵押人破产的，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人可在受理破产申请时抵押财产的价值范围内主张优先受偿。
为完善预告登记规则，自然资源部《通知》第4条对不动产登记簿样式进行了修改：“预告登记信息”页增加“担保范围”“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目，从而与“抵押权登记信息”页保持一致，更好地保障预告登记权利人的合法权益。因此，商业银行在办理建筑物抵押权预告登记后，应促成抵押人尽快办理建筑物所有权首次登记，并注意预告登记的财产与办理所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否存在失效事由等情形，避免预告登记的失权风险。
（作者单位：天津市高级人民法院民二庭金融审判合议庭、中国社会科学院大学）
抵押合同与不动产抵押权登记的关系
物权变动的原因行为（如合同行为）与物权变动（登记或交付）相区分是《物权法》以来我国立法所秉持的基本原则。《民法典》第215条延续《物权法》第15 条规定如下：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，不动产抵押权未办理登记的后果是抵押权不能有效设立，但不影响抵押合同的效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）和《担保制度解释》均对此原则予以重申。根据《九民会议纪要》第60 条和《担保制度解释》第46条之规定， 不动产抵押合同生效后虽未办理抵押登记手续，债权人仍可依据有效抵押合同请求抵押人办理抵押登记手续。但与《九民会议纪要》有所不同，《担保制度解释》区分了不能办理抵押登记的原因及相应的法律后果。若系不可归责于抵押人自身的原因，比如抵押财产因地震或第三人侵权而毁损、灭失或被政府征收，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持，但可请求抵押人在其已获得的保险金、赔偿金或者补偿金的范围内承担赔偿责任。反之，若系可归责于抵押人自身的原因，债权人则可请求抵押人在抵押合同约定的担保范围内承担责任， 但要受可预见规则调整，即责任范围不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
需要注意的是，上述区分原则是建立在抵押合同本身合法有效的基础上。抵押合同如违反法律、行政法规的效力性强制性规定，则归于无效，与抵押财产是否办理登记无关。比如，商业银行以法律禁止抵押的财产作为抵押物的，抵押合同归于无效。《担保制度解释》第6条规定， “以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的， 人民法院应当认定担保合同无效”;第49 条规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”自然资源部《通知》第1条更是明确：“学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记。”由此，商业银行在审查学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等机构提供的担保时，应注意区分该机构的公益性和营利性，如属公益非营利机构，则不应接受其提供的抵押担保。对于一般建筑物，则要注意审查建筑物的合法手续，避免以违法建筑物办理抵押。
“房地一体”规则中抵押权受偿顺位的确定
房地分别抵押在实践中较为常见， 即建设用地使用权抵押给一家银行，而地上建筑物又抵押给另一家银行的情况。两家银行在实现抵押权时可能会产生权利冲突。对此，我国立法确定了“房地一体” 原则。《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，在房地分别抵押的情况下，应将建筑物和其占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押。《担保制度解释》第51条将建筑物的范围扩张解释为包括土地上已有的建筑物和正在建造的建筑物，进而规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”该清偿顺位规则正是《民法典》第414条关于同一财产上竞存的抵押权优先顺位规则在不动产抵押领域的具体适用。
需要注意的是，根据《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，抵押权效力仅及于地上已有建筑物，不包括新增的建筑物。《担保制度解释》第51 条进一步明确《民法典》第397條所称的地上建筑物仅限于“地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分”，不包括“正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物”。但在实现建设用地使用权的抵押权时，仍应遵循房地一体规则，即应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，只不过新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
因此，商业银行在办理建设用地使用权或建筑物抵押时，要注意查询抵押财产是否存在在先抵押以及抵押登记情况，从而决定是否接受抵押并预判抵押权的效力范围。具体可分为以下四种情况：一是建设用地使用权或建筑物均无在先抵押登记的情况，此时无论是以土地使用权抑或建筑物设立抵押，抵押权范围均及于整体。二是建设用地上已有在先抵押的情况，则需要进一步核实地上建筑物究竟是建设用地使用权抵押权设立之时已有的建筑物还是新增的建筑物。如系已有建筑物，则需要考虑土地使用权和已有建筑物的整体评估价值和在先担保的债权金额，从而决定是否接受重复抵押;如系新增建筑物，虽可以接受新增建筑物的抵押，但要防范在先抵押权人在实现抵押权时一并处置土地和建筑物的风险。三是建筑物已有在先抵押的情况，与上述第三种情况类似，同样要考虑建筑物及其占用的土地使用权的价值和在先担保的债权金额，从而评估后顺位抵押的清偿风险。四是在建工程已有在先抵押的情况，则要核实抵押登记的范围。根据《担保制度解释》第51条第2款之规定，对于超出抵押登记范围的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，在先抵押权人不能主张抵押权，由此可以接受超出在建工程抵押登记范围部分的抵押。 抵押财产禁止转让特约登记的对抗效力
为了充分发挥物的流通价值，促进物尽其用、货尽其流，《民法典》改变了过去《物权法》第191条规定的“抵押财产转让必须征得抵押权人同意”这一立场。《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”根据上述规定，抵押人可不经抵押权人同意将抵押财产转让给第三人，抵押权人可追及第三人并就该抵押财产行使抵押权。但在实践操作中，抵押权人在行权时，可能会遭到第三人的阻挠，如第三人可能会以善意取得为由抗辩称已取得无抵押权负担的抵押财产。
针对此问题，《担保制度解释》给出了解决方案。根据该解释第43条规定，商业银行可与抵押人约定禁止或者限制转让抵押财产，并决定是否将该约定登记公示。登记可产生对抗第三人的效力，即便抵押財产已经交付第三人或者变更登记至第三人名下，商业银行仍可主张转让不发生物权效力，但是因第三人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。反之，如果禁止转让特约未经登记，一旦抵押财产已经交付第三人或变更登记至第三人名下，转让可发生物权效力，除非商业银行有证据证明第三人知道禁止或限制转让之约定。此时，商业银行无法行使追及权，只能请求抵押人承担违约责任。
为适应立法变化，不动产登记部门亦对其登记规则做出相应调整。根据自然资源部《通知》要求，不动产登记簿将专门设置“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”这一栏目，并明确了具体操作方式：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’ 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写‘是’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记;没有约定的填写‘否’，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。”由此，为防范抵押人擅自转让抵押财产的风险，商业银行可与抵押人在抵押合同中明确约定抵押财产禁止或限制转让条款，并在不动产登记中心办理抵押权登记时将该约定一并予以登记。
担保债权范围的登记效力
过去，我国一些地区不动产担保物权登记系统设置及登记规则并不完善，导致合同约定的担保范围与登记不一致。如有的省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字，而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的内容与登记公示的内容存在差别。在抵押权人主张实现抵押权时，究竟是以合同约定的担保范围抑或登记范围为准，在实践中存在较大争议。
根据物权的公示原则，担保范围应以登记为准。《民法典》第217条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”根据上述规定，不动产登记簿具有公示公信力。在合同约定与登记不一致时，《九民会议纪要》第58条给出了解决思路，即“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准”。而今，这一规则已上升到司法解释层面。《担保制度解释》第47条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”
在最高额抵押中，对于登记的最高债权额一直存在“本金最高额说”和“债权总额最高限额说”两种观点。前者认为，最高债权额仅指主债权，主债权之外的利息、迟延利息及违约金等仍为担保权效力所及，不受该最高限额的限制，只要担保范围中包括了前述债权，则超过部分仍可优先受偿;后者则认为，最高债权额即是指担保责任的限额。针对此问题，《担保制度解释》第15条给出了明确答案：最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
为解决登记实践中合同约定与登记不一致的现实问题，不动产登记部门对登记规则进行了改进。根据自然资源部《通知》第2条规定，不动产登记部门应记载抵押担保范围，“当事人对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘担保范围’栏记载;没有提出申请的，填写‘/’”。据此，商业银行在办理抵押权登记时，可申请登记部门在担保范围内将抵押合同中抵押担保范围约定内容予以登记，从而可确定抵押财产在拍卖、变卖后可优先受偿的债权范围。
抵押权预告登记的顺位保留效力
不动产预告登记制度在《物权法》中即以确立，并为《民法典》所承继。《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”关于抵押权预告登记的效力，司法实践中有不同的认识。有观点认为，预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记，故抵押预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，该预告登记未转变为抵押权登记，如广州市中级人民法院（2017）粤01民终19334号民事判决书。也有观点认为，抵押权预告登记是设立抵押权的一种预先的排他性保全，并不能使银行获得现实的抵押权，如《最高人民法院公报》2014年第9期刊登的“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”民事判决书。还有观点认为，房产虽办理了预购商品房抵押权预告登记，但预告登记不同于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序，即只保障预告登记权利人在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记，如威海市中级人民法院（2014）威民再终字第24号民事判决书。
在充分吸收司法实践经验的基础上，最新的司法解释明确肯定了预告登记的法律效力。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”根据上述规定，商业银行办理不动产抵押权预告登记后，抵押人擅自转让抵押财产或再设立抵押权的，第三人不能取得所有权或抵押权。另一方面，《担保制度解释》第52条肯定了预告登记的顺位保留效力和特定情形下的优先受偿效力。根据该条第1款规定，建筑物已经办理所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，预告登记权利人可请求就抵押财产优先受偿，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。反之，如存在建筑物尚未办理所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，预告登记权利人则不享有优先受偿权。该条第2款还肯定了抵押预告登记在破产程序中的优先受偿权，抵押人破产的，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人可在受理破产申请时抵押财产的价值范围内主张优先受偿。
为完善预告登记规则，自然资源部《通知》第4条对不动产登记簿样式进行了修改：“预告登记信息”页增加“担保范围”“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目，从而与“抵押权登记信息”页保持一致，更好地保障预告登记权利人的合法权益。因此，商业银行在办理建筑物抵押权预告登记后，应促成抵押人尽快办理建筑物所有权首次登记，并注意预告登记的财产与办理所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否存在失效事由等情形，避免预告登记的失权风险。
（作者单位：天津市高级人民法院民二庭金融审判合议庭、中国社会科学院大学）