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摘要：工程担保制是约束工程业主和承包商的市场行为,以实现规避风险的程序规范。本文通过分析工程担保制的内涵、作用以及当前实践中所存在的一些问题，就如何规范工程担保制工作提出具体措施，为业主、承包商和行政监管部门提供一些可供参考的建议。
关键词：工程担保制投标担保 履约担保
Abstract: The construction guarantee system is market behavior that controls the construction owner and contractor，which is the procedure and norm that evade the risks.This text analyzes the content, type, function and some problems when being practised for existing of at present in construction guarantee system, putting forward the concrete measures to make with the norm for construction guarantee system, providing the owner, contractor and administration with some suggestions for reference.
Keyword: Construction Guarantee System， Bid Guarantee， Performance Guarantee
中图分类号：K826.16文献标识码：A 文章编号：
1. 前言
工程担保制起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。相对而言，我国的工程担保制起步较晚。80年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。为加快推进工程担保制的建设，在总结试点工作经验的基础上，结合我国建筑市场的实际情况，建设部于2004年8月6日发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》，并于2005年5月11日发布了《工程担保合同示范文本》。 近几年来，一些地方如北京、天津、深圳、厦門、青岛、成都等市在建立和推行工程担保制方面开展了卓有成效的工作，先后出台了一系列关于工程担保的管理办法，使工程担保制在工程开发、设计、监理、施工总承包、专业承包、设备材料采购等范围得到广泛的实施，为我国全面推行工程担保制提供了宝贵经验，奠定了良好的基础。但是，工程担保制在我国作为一项新制度，其运作方式还未被工程界、金融界及有关行政主管部门充分认识，尚需做大量的宣传、普及、推广工作，因此，笔者通过分析工程担保制的作用、当前实践中存在的问题，就如何规范工程担保制做一些探讨。
2. 工程担保制的内涵与作用
工程担保是指在工程承包活动中保证人应某一方（债务人或被保证人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当债务人或被保证人不履行合同或支付，以致债权人遭受损失时，保证人在一定金额和一定期限内代为履行合同或支付的一种行为。
实践证明，工程担保制的作用体现为以下五个方面：
1） 促使建筑市场形成“优胜劣汰” 的良性机制 ；
2） 保证了工程建设各方切实履行合同 ；
3） 促进了信用约束机制的建立；
4） 进一步规范了工程招标投标行为，推动了反腐倡廉工作；
5） 降低交易成本
3.当前工程担保制实践中存在的问题
虽然工程担保制已成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例，在我国建筑工程领域的实践中也初现成效，但工程担保制仍存在一些亟待解决的问题，归纳起来有以下五个方面：
3.1 工程担保机构发育不够
工程担保制的推行，必须拥有相当数量并符合一定资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前，由于保监会暂时禁止保险公司开展工程担保业务，专业担保公司还处于发育阶段，银行作为单一的承保主体几乎包揽了整个担保人市场。市场竞争不足影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性，不能适应市场和工程建设的要求。
3.2 对工程担保机构缺乏必要的监管
建市[2004]137号文件提出允许“专业担保公司”提供担保，但对担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面没有提出明确要求，且缺乏对工程担保机构进行监管的配套制度。目前，只要公司名称上有“担保”两字，便可以从事工程担保。一些担保机构不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规范运作，引起了市场不正当竞争、投机取巧、规避责任、规避监管等不良现象，扰乱了市场秩序，影响了工程担保的作用和声誉。
3.3 工程担保形式单一，现金担保比例过重
建市[2004]137号文件规定的四种工程担保类型，基本涵盖了对工程建设中各个环节各方当事人责任的保证。由于担保市场不成熟、推进工作侧重点不同等原因，这些类型的担保业务尚未全部开展起来，有的即使开展起来，也不够规范。工程担保的意义在于担保人以其自身的实力和信誉为被保证人作担保，保证被保证人履行义务，被保证人的代价只是购买担保的费用。而目前在现金保证的方式下，业主或承包商的财务负担会大大加重。
3.4 反担保形式单一，信用担保机制远未建立
目前，一些地方的政府投资工程有财政资金作后盾，能够以较低比例的保证金，甚至不提交保证金也能取得银行出具的支付保函。但是对于其他业主和建筑业企业，作为主要担保人的银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式，而且保证金的比例偏高，给投保人带来流动资金不足的问题，反而降低了投保人的支付能力和履约能力。工程担保应该是建立在信用制度基础上的制度，但目前社会上缺乏独立的征信机构，不能对所有投保人的信用情况、财务状况等进行评估并提供给担保人，真正的信用担保机制还远未建立。
3.5 业主和建筑企业的市场主体地位不平等带来的负面影响
主要表现在四个方面：一是业主主观上漠视工程担保的作用，不愿承担工程款支付保证的责任，在工程招标中，对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；二是业主工程款支付保函是由受益人即建筑业企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑业企业为其承担违约的风险，使其失去了应有的作用；三是对于应该提供业主工程款支付担保的项目，业主依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑业企业；四是在建设工程合同管理不到位的情况下，即使业主方能够履行工程款支付义务，其工程进度款的拨付都会发生延迟，从而极大的影响了承包方的利益。在市场结构不够健康、监管力度不够的情况下，业主施加给建筑业企业的或明或暗的不平等条款，实际上加重了企业财务负担，削弱了工程担保的积极意义。
4．完善制度建设，推动工程担保制走上持续、规范发展的道路
针对工程担保制在我国实践中存在的问题，通过美国工程担保制推行的成功经验，并结合我国的工程建设情况，应从完善工程担保制的制度建设着手，从根本上保证工程担保制的顺利推行。具体措施有：
4.1为工程担保制度提供强制性法律保证。
虽然我国已出台《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》和《保险法》，各地也相应出台一些开展工程担保的地方性规定，但在实践中缺乏对工程担保出现的纠纷进行技术鉴定和责任确定的权威机构，也缺乏强制性监督机制及违约惩罚机制。从美国的情况来看，法律赋予的强制性是工程担保顺利实施的前提条件之一。
4.2加强建筑业对工程担保重要性和必要性的认识。
目前我国工程建设各参与方的风险意识（包括市场意识、风险意识、信用意识和法律意识）均不强，未能从工程风险管理入手，降低和转移风险。据有关资料表明，在美国，工程项目的投保率在90%以上，而国内工程项目投保率低于30%。树立被担保人与受益人的风险意识，也将利于我国工程担保制的推行。
4.3 在项目造价中明确工程担保费用的来源。
实施工程担保必然增加工程成本，担保费的支付是阻碍工程担保机制实施的关键问题之一。我国在国家和地方的工程造价管理中，未列明此项费用，客观上造成既无投保资金来源，又無投保压力的局面。
4.4 培育复合型的高级担保从业人员，建立充分竞争的工程担保市场。
工程担保业务在我国刚刚起步，目前从事该类业务的复合型高级担保人数量少，从业人员及相应从业经验缺乏，尚未形成有序竞争的格局。工程担保市场充分有效的竞争，有利于督促担保人提高自身业务素质，防止垄断局面的产生。
4.5 建立完善的中介代理服务机构。
目前我国工程担保经纪人、代理人、工程风险管理咨询公司等社会性的工程担保咨询服务机构缺乏。由于承包商和担保人均有可能缺乏某一方面专业知识，所以中介代理机构便应起到受业主或承包商委托，与担保人洽谈合同并代办有关事宜的作用，或者为担保人承担工程风险管理技术的研发、开展培训和工程风险咨询（包括风险识别、评价、处理、制定风险管理方案和指导执行等）工作。
4.6 发展保险市场，满足担保市场的配套需要。
工程担保市场对保险业的发展提出了许多配套需求。如担保人会对被担保人提出一些保险的要求，如为关键管理和技术人员投保高额的人身意外险和职业责任险，为承包商的自有资产进行财产保险等，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的可能性和自己在代为履约后追偿权不能得到实现的风险。
4.7 发展社会信用调查业，防范被担保人道德风险。
担保人的承保工作是基于对被担保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国担保人不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保人可以比较全面地掌握被担保人的信用状况，从而作出准确的承保风险评判。同时，由于中标者违约不仅要受到担保人损失追偿，承担担保一系列费用，而且不守信用行为还被社会记录，因而中标的承包商一般都严格守约，不敢失信。
目前在我国显然尚不具备这样的社会环境。担保人往往依赖自身对企业的评审作出担保决策，没有有效的外部信用资源辅助评审。建立完善的信用记录机制，无疑对降低担保风险、降低评审成本，推进我国工程担保制的健康发展具有重要意义。
4.8建立对工程担保机构的监管体系，规范工程担保市场。
由于担保机构发育不良，建立对工程担保机构的监管体系，规范工程担保市场是很有必要的。具体措施有：制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度；建立工程担保信息统计分析系统 ；进一步完善保函备案制度以及对备案保函的审查和监督。
5. 结论
现阶段推行工程担保制是深化改革的重要举措，通过配套设施的不断完善及建筑市场的日益成熟，最终将逐步建成一个适合我国经济建设的工程担保制体系，这是我国建筑市场发展的必然，也是与国际惯例接轨的必然。
参考文献:
[1]吕文学,葛飞,杨林峰.对我国工程保证担保制度的深入探讨[J].建筑经济,2005.4(270):P22-P25
[2]时玉军.建立和推行工程保证担保制度的研究[J].建筑经济,2004.5:P85-P88
[3]王素卿. 开拓创新 重在落实 大力推行工程担保制度[Z], http://www.cnbdw.com/news.asp?id=893
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。
关键词：工程担保制投标担保 履约担保
Abstract: The construction guarantee system is market behavior that controls the construction owner and contractor，which is the procedure and norm that evade the risks.This text analyzes the content, type, function and some problems when being practised for existing of at present in construction guarantee system, putting forward the concrete measures to make with the norm for construction guarantee system, providing the owner, contractor and administration with some suggestions for reference.
Keyword: Construction Guarantee System， Bid Guarantee， Performance Guarantee
中图分类号：K826.16文献标识码：A 文章编号：
1. 前言
工程担保制起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。相对而言，我国的工程担保制起步较晚。80年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》提出建立以工程担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。为加快推进工程担保制的建设，在总结试点工作经验的基础上，结合我国建筑市场的实际情况，建设部于2004年8月6日发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》，并于2005年5月11日发布了《工程担保合同示范文本》。 近几年来，一些地方如北京、天津、深圳、厦門、青岛、成都等市在建立和推行工程担保制方面开展了卓有成效的工作，先后出台了一系列关于工程担保的管理办法，使工程担保制在工程开发、设计、监理、施工总承包、专业承包、设备材料采购等范围得到广泛的实施，为我国全面推行工程担保制提供了宝贵经验，奠定了良好的基础。但是，工程担保制在我国作为一项新制度，其运作方式还未被工程界、金融界及有关行政主管部门充分认识，尚需做大量的宣传、普及、推广工作，因此，笔者通过分析工程担保制的作用、当前实践中存在的问题，就如何规范工程担保制做一些探讨。
2. 工程担保制的内涵与作用
工程担保是指在工程承包活动中保证人应某一方（债务人或被保证人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当债务人或被保证人不履行合同或支付，以致债权人遭受损失时，保证人在一定金额和一定期限内代为履行合同或支付的一种行为。
实践证明，工程担保制的作用体现为以下五个方面：
1） 促使建筑市场形成“优胜劣汰” 的良性机制 ；
2） 保证了工程建设各方切实履行合同 ；
3） 促进了信用约束机制的建立；
4） 进一步规范了工程招标投标行为，推动了反腐倡廉工作；
5） 降低交易成本
3.当前工程担保制实践中存在的问题
虽然工程担保制已成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例，在我国建筑工程领域的实践中也初现成效，但工程担保制仍存在一些亟待解决的问题，归纳起来有以下五个方面：
3.1 工程担保机构发育不够
工程担保制的推行，必须拥有相当数量并符合一定资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前，由于保监会暂时禁止保险公司开展工程担保业务，专业担保公司还处于发育阶段，银行作为单一的承保主体几乎包揽了整个担保人市场。市场竞争不足影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性，不能适应市场和工程建设的要求。
3.2 对工程担保机构缺乏必要的监管
建市[2004]137号文件提出允许“专业担保公司”提供担保，但对担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面没有提出明确要求，且缺乏对工程担保机构进行监管的配套制度。目前，只要公司名称上有“担保”两字，便可以从事工程担保。一些担保机构不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规范运作，引起了市场不正当竞争、投机取巧、规避责任、规避监管等不良现象，扰乱了市场秩序，影响了工程担保的作用和声誉。
3.3 工程担保形式单一，现金担保比例过重
建市[2004]137号文件规定的四种工程担保类型，基本涵盖了对工程建设中各个环节各方当事人责任的保证。由于担保市场不成熟、推进工作侧重点不同等原因，这些类型的担保业务尚未全部开展起来，有的即使开展起来，也不够规范。工程担保的意义在于担保人以其自身的实力和信誉为被保证人作担保，保证被保证人履行义务，被保证人的代价只是购买担保的费用。而目前在现金保证的方式下，业主或承包商的财务负担会大大加重。
3.4 反担保形式单一，信用担保机制远未建立
目前，一些地方的政府投资工程有财政资金作后盾，能够以较低比例的保证金，甚至不提交保证金也能取得银行出具的支付保函。但是对于其他业主和建筑业企业，作为主要担保人的银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式，而且保证金的比例偏高，给投保人带来流动资金不足的问题，反而降低了投保人的支付能力和履约能力。工程担保应该是建立在信用制度基础上的制度，但目前社会上缺乏独立的征信机构，不能对所有投保人的信用情况、财务状况等进行评估并提供给担保人，真正的信用担保机制还远未建立。
3.5 业主和建筑企业的市场主体地位不平等带来的负面影响
主要表现在四个方面：一是业主主观上漠视工程担保的作用，不愿承担工程款支付保证的责任，在工程招标中，对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；二是业主工程款支付保函是由受益人即建筑业企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑业企业为其承担违约的风险，使其失去了应有的作用；三是对于应该提供业主工程款支付担保的项目，业主依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑业企业；四是在建设工程合同管理不到位的情况下，即使业主方能够履行工程款支付义务，其工程进度款的拨付都会发生延迟，从而极大的影响了承包方的利益。在市场结构不够健康、监管力度不够的情况下，业主施加给建筑业企业的或明或暗的不平等条款，实际上加重了企业财务负担，削弱了工程担保的积极意义。
4．完善制度建设，推动工程担保制走上持续、规范发展的道路
针对工程担保制在我国实践中存在的问题，通过美国工程担保制推行的成功经验，并结合我国的工程建设情况，应从完善工程担保制的制度建设着手，从根本上保证工程担保制的顺利推行。具体措施有：
4.1为工程担保制度提供强制性法律保证。
虽然我国已出台《建筑法》、《招标投标法》、《担保法》和《保险法》，各地也相应出台一些开展工程担保的地方性规定，但在实践中缺乏对工程担保出现的纠纷进行技术鉴定和责任确定的权威机构，也缺乏强制性监督机制及违约惩罚机制。从美国的情况来看，法律赋予的强制性是工程担保顺利实施的前提条件之一。
4.2加强建筑业对工程担保重要性和必要性的认识。
目前我国工程建设各参与方的风险意识（包括市场意识、风险意识、信用意识和法律意识）均不强，未能从工程风险管理入手，降低和转移风险。据有关资料表明，在美国，工程项目的投保率在90%以上，而国内工程项目投保率低于30%。树立被担保人与受益人的风险意识，也将利于我国工程担保制的推行。
4.3 在项目造价中明确工程担保费用的来源。
实施工程担保必然增加工程成本，担保费的支付是阻碍工程担保机制实施的关键问题之一。我国在国家和地方的工程造价管理中，未列明此项费用，客观上造成既无投保资金来源，又無投保压力的局面。
4.4 培育复合型的高级担保从业人员，建立充分竞争的工程担保市场。
工程担保业务在我国刚刚起步，目前从事该类业务的复合型高级担保人数量少，从业人员及相应从业经验缺乏，尚未形成有序竞争的格局。工程担保市场充分有效的竞争，有利于督促担保人提高自身业务素质，防止垄断局面的产生。
4.5 建立完善的中介代理服务机构。
目前我国工程担保经纪人、代理人、工程风险管理咨询公司等社会性的工程担保咨询服务机构缺乏。由于承包商和担保人均有可能缺乏某一方面专业知识，所以中介代理机构便应起到受业主或承包商委托，与担保人洽谈合同并代办有关事宜的作用，或者为担保人承担工程风险管理技术的研发、开展培训和工程风险咨询（包括风险识别、评价、处理、制定风险管理方案和指导执行等）工作。
4.6 发展保险市场，满足担保市场的配套需要。
工程担保市场对保险业的发展提出了许多配套需求。如担保人会对被担保人提出一些保险的要求，如为关键管理和技术人员投保高额的人身意外险和职业责任险，为承包商的自有资产进行财产保险等，以减少承包商因其他风险因素而引发违约的可能性和自己在代为履约后追偿权不能得到实现的风险。
4.7 发展社会信用调查业，防范被担保人道德风险。
担保人的承保工作是基于对被担保人信用状况全面掌握的基础上进行的。在美国担保人不仅自己掌握大量客户资料，而且还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级及各种分析报告等，使担保人可以比较全面地掌握被担保人的信用状况，从而作出准确的承保风险评判。同时，由于中标者违约不仅要受到担保人损失追偿，承担担保一系列费用，而且不守信用行为还被社会记录，因而中标的承包商一般都严格守约，不敢失信。
目前在我国显然尚不具备这样的社会环境。担保人往往依赖自身对企业的评审作出担保决策，没有有效的外部信用资源辅助评审。建立完善的信用记录机制，无疑对降低担保风险、降低评审成本，推进我国工程担保制的健康发展具有重要意义。
4.8建立对工程担保机构的监管体系，规范工程担保市场。
由于担保机构发育不良，建立对工程担保机构的监管体系，规范工程担保市场是很有必要的。具体措施有：制订工程担保机构担保的风险控制标准、工程担保机构信用及担保能力评价标准体系，建立对工程担保机构定期评级制度；建立工程担保信息统计分析系统 ；进一步完善保函备案制度以及对备案保函的审查和监督。
5. 结论
现阶段推行工程担保制是深化改革的重要举措，通过配套设施的不断完善及建筑市场的日益成熟，最终将逐步建成一个适合我国经济建设的工程担保制体系，这是我国建筑市场发展的必然，也是与国际惯例接轨的必然。
参考文献:
[1]吕文学,葛飞,杨林峰.对我国工程保证担保制度的深入探讨[J].建筑经济,2005.4(270):P22-P25
[2]时玉军.建立和推行工程保证担保制度的研究[J].建筑经济,2004.5:P85-P88
[3]王素卿. 开拓创新 重在落实 大力推行工程担保制度[Z], http://www.cnbdw.com/news.asp?id=893
注：文章内所有公式及图表请用PDF形式查看。