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摘 要 具有部分履约能力情形下的合伙欺诈行为的定性有多种意见，本文正是在现有的理论成果基础上，结合实践经验对该行为的定性进行的相关研究，以期对该问题的解决起到有意义的借鉴。
关键词 部分履约能力 合伙欺诈 定性
一、基本案情
2008年7月，被告人蒋某某入股重庆某药业有限公司（以下简称某公司），其后与被害人马某某认识，蒋便以其是某公司的股东身份，鼓动马与其合伙做临床药品生意。
2009年8月，被告人蒋某某与被害人马某某签订了以合伙经营药品为内容的“合股协议书”。二人合伙后，从2009年8月至2010年2月，蒋某某在没有实际经营药品业务的情况下，指使姜某某伪造某医药公司的销售单据两张，金额43万余元，又编造了经营利润45万余元的费用利润表一张以及销往各医院的清单，从而骗取马某某的信任。然后蒋又以经营药品的名义让马先后向其缴纳出资款共计人民币67.7万元。事后，被告人蒋某某没有按协议将马的出资款用于正常的药品经营，而是用于个人还款及消费。
2010年2月，马某某发现了蒋某某没有经营药品的事实后，催其退还出资款，蒋某某在退还了2.2万元后，再未退款。2010年3月，马某某向公安机关报案。
二、意见分歧
针对蒋某某的合伙欺诈行为定性，主要存在三种意见：一是蒋某某的行为构成不构成犯罪，二是蒋某某的行为构成诈骗罪，三是蒋某某的行为构成合同诈骗罪。
三、 评析意见
笔者认为，蒋某某的行为构成合同诈骗罪。理由如下：
（一）蒋某某的行为应定性为合同诈骗
本案中，依据双方当事人之间达成的合股协议，已约定双方基本的权利义务，具备合同的特征，该案诈骗行为发生在签订、履行该合股协议过程中，蒋某某利用合同实施了诈骗行为，侵犯的客体为市场经济秩序和对方当事人合法的财产权益。
（二）蒋某某的行为具备合同诈骗罪的构成要件
笔者认为，蒋某某具有非法占有的主观故意，构成合同诈骗罪。现从以下几个方面阐述理由：
1、被告人有无履约能力。
被告人蒋某某在签订合同时既没有可靠的资信或充足的药品代理资格、货源，也没有足以参与经营的资产及其他可靠的担保，被告人在签订合同后也没有去积极努力争取到履行合同的条件。由此可见，被告人签订合同时没有合作的经营条件和履行合同的能力之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物。
2、被告人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
本案中，蒋某某与某医药公司虽然签订了药品代理协议，但该公司证实并未实际采购药品，为其欺骗马某某从事药品经营的手段之一而已。可见，签订协议之后，马某某出资67.7万元经营药品，而蒋某某并未出资，也未把马某某的出资款按照协议用于经营药品，其根本没有积极的去履行合同。
3、被告人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
本案中，蒋某某并未把资金按协议约定用于做业务，而是自己用于其它个人用途，与把做业务获取的营利款项用于个人使用不同（涉嫌侵占等），蒋某某隐瞒自己未按协议出资、做业务的事实，并采取了虚构事实的手段，本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，其行为客观上也让被害人相信了自己，并继续出资，而蒋某某都用来还了个人借款，属于欺诈的性质。
4、被告人对取得财物的处置情况。
若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的。本案中，现有证据可以证实蒋某某将马某某的出资款大部分用于归还邓某欠款中的58万元和20万元，其余用于生活支出等个人消费，且无归还能力，导致事实上无法归还被害人款项，可以推定被告人具有非法占有的目的。
5、看被告人事后是否真正愿意承担赔偿责任。
本案中，被告人把马某某的出资款用于个人还款后，马某某来查询经营情况时，其并没有把真实情况告诉马某某，在2009年12月底做了假的费用利润表、盐酸钠美芬所需费用表及销往医院清单给马某某，以欺骗马某某，让其相信经营状况良好，客观上也让马某某继续相信了她，并继续追加了12.5万元投资。马某某于2010年2月发现蒋某某欺骗的事实后，催其还钱，蒋某某3月初只是还款2.2万元，此后再未有能力还款，都以各种借口搪塞被害人，直至被害人于是在3月报案至公安机关。 可见，蒋某某案发后，并没有主动积极第采取措施来弥补被害人的损失，而是意图敷衍了事，凸显其非法占有的主观故意。
6、关于非法占有目的产生的时间问题。
在诈骗犯罪中，被告人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但在有些情况下，被告人在合法控制他人的财物之后，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有公私财物，也符合诈骗犯罪的构成特征，应当以诈骗犯罪的有关刑法规定定罪处罚。因此非法占有目的可以产生于合法控制他人财物过程中，或者合法控制他人财物之后。被告人辩称其与马某某合作是为了一起赚钱，只是后来被追债而把马某某投入的钱用来还款了，从而否定了其在签订合同时具有诈骗的故意，即使如此，那么被告人蒋某某在履行合同过程中，在对方当事人交付出资款项之后，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，并未将资金用于经营药品，也未退还被害人资金，反而用于个人还款、生活消费等，可构成刑法224条规定的合同诈骗罪。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）
关键词 部分履约能力 合伙欺诈 定性
一、基本案情
2008年7月，被告人蒋某某入股重庆某药业有限公司（以下简称某公司），其后与被害人马某某认识，蒋便以其是某公司的股东身份，鼓动马与其合伙做临床药品生意。
2009年8月，被告人蒋某某与被害人马某某签订了以合伙经营药品为内容的“合股协议书”。二人合伙后，从2009年8月至2010年2月，蒋某某在没有实际经营药品业务的情况下，指使姜某某伪造某医药公司的销售单据两张，金额43万余元，又编造了经营利润45万余元的费用利润表一张以及销往各医院的清单，从而骗取马某某的信任。然后蒋又以经营药品的名义让马先后向其缴纳出资款共计人民币67.7万元。事后，被告人蒋某某没有按协议将马的出资款用于正常的药品经营，而是用于个人还款及消费。
2010年2月，马某某发现了蒋某某没有经营药品的事实后，催其退还出资款，蒋某某在退还了2.2万元后，再未退款。2010年3月，马某某向公安机关报案。
二、意见分歧
针对蒋某某的合伙欺诈行为定性，主要存在三种意见：一是蒋某某的行为构成不构成犯罪，二是蒋某某的行为构成诈骗罪，三是蒋某某的行为构成合同诈骗罪。
三、 评析意见
笔者认为，蒋某某的行为构成合同诈骗罪。理由如下：
（一）蒋某某的行为应定性为合同诈骗
本案中，依据双方当事人之间达成的合股协议，已约定双方基本的权利义务，具备合同的特征，该案诈骗行为发生在签订、履行该合股协议过程中，蒋某某利用合同实施了诈骗行为，侵犯的客体为市场经济秩序和对方当事人合法的财产权益。
（二）蒋某某的行为具备合同诈骗罪的构成要件
笔者认为，蒋某某具有非法占有的主观故意，构成合同诈骗罪。现从以下几个方面阐述理由：
1、被告人有无履约能力。
被告人蒋某某在签订合同时既没有可靠的资信或充足的药品代理资格、货源，也没有足以参与经营的资产及其他可靠的担保，被告人在签订合同后也没有去积极努力争取到履行合同的条件。由此可见，被告人签订合同时没有合作的经营条件和履行合同的能力之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物。
2、被告人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
本案中，蒋某某与某医药公司虽然签订了药品代理协议，但该公司证实并未实际采购药品，为其欺骗马某某从事药品经营的手段之一而已。可见，签订协议之后，马某某出资67.7万元经营药品，而蒋某某并未出资，也未把马某某的出资款按照协议用于经营药品，其根本没有积极的去履行合同。
3、被告人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
本案中，蒋某某并未把资金按协议约定用于做业务，而是自己用于其它个人用途，与把做业务获取的营利款项用于个人使用不同（涉嫌侵占等），蒋某某隐瞒自己未按协议出资、做业务的事实，并采取了虚构事实的手段，本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，其行为客观上也让被害人相信了自己，并继续出资，而蒋某某都用来还了个人借款，属于欺诈的性质。
4、被告人对取得财物的处置情况。
若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的。本案中，现有证据可以证实蒋某某将马某某的出资款大部分用于归还邓某欠款中的58万元和20万元，其余用于生活支出等个人消费，且无归还能力，导致事实上无法归还被害人款项，可以推定被告人具有非法占有的目的。
5、看被告人事后是否真正愿意承担赔偿责任。
本案中，被告人把马某某的出资款用于个人还款后，马某某来查询经营情况时，其并没有把真实情况告诉马某某，在2009年12月底做了假的费用利润表、盐酸钠美芬所需费用表及销往医院清单给马某某，以欺骗马某某，让其相信经营状况良好，客观上也让马某某继续相信了她，并继续追加了12.5万元投资。马某某于2010年2月发现蒋某某欺骗的事实后，催其还钱，蒋某某3月初只是还款2.2万元，此后再未有能力还款，都以各种借口搪塞被害人，直至被害人于是在3月报案至公安机关。 可见，蒋某某案发后，并没有主动积极第采取措施来弥补被害人的损失，而是意图敷衍了事，凸显其非法占有的主观故意。
6、关于非法占有目的产生的时间问题。
在诈骗犯罪中，被告人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但在有些情况下，被告人在合法控制他人的财物之后，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有公私财物，也符合诈骗犯罪的构成特征，应当以诈骗犯罪的有关刑法规定定罪处罚。因此非法占有目的可以产生于合法控制他人财物过程中，或者合法控制他人财物之后。被告人辩称其与马某某合作是为了一起赚钱，只是后来被追债而把马某某投入的钱用来还款了，从而否定了其在签订合同时具有诈骗的故意，即使如此，那么被告人蒋某某在履行合同过程中，在对方当事人交付出资款项之后，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，并未将资金用于经营药品，也未退还被害人资金，反而用于个人还款、生活消费等，可构成刑法224条规定的合同诈骗罪。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）