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【摘要】违约责任与侵权责任的竞合乃是民事责任竞合的常见形式。这两种责任虽然有许多近似和相同的地方，但不同之处也是十分明显的，但这并不意味着排除两种责任发生竞合。就立法的态度而言，国内外大致采取了禁止竞合、允许竞合和有限制的诉讼等三种模式，我国法的选择为有限制的诉讼模式。
【关键词】违约责任；侵权责任；竞合
民法学原理中存在的侵权责任与违约责任都是民事责任的基本形式。对侵权行为和违反合同的行为进行规范是必要的，但由此产生的问题并不是某些不法行为在侵权行为法或合同法上缺乏相应的规定而存在法律漏洞，而是某些不法行为同时违反了侵权行为法和合同法的规定，从而引起了都以赔偿损失为内容的两种责任的竞合，但债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不正当利益，这时候就产生了违约责任与侵权责任的竞合问题。
一、侵权责任与违约责任的比较
侵权责任是指行为人就其对他人的人身权利和财产权利造成的损害，依法应当承担过错责任或无过错责任的行为。违约责任又称违反合同的民事责任，是指因违反合同债务所应当承担的责任。
作为责任形式，侵权责任和违约责任都具有民事责任的一般特点，同时它们都是权利的救济方法，都有明确的补偿性，二者本身都体现了国家和法律对违约责任与侵权责任的制裁。另外二者在构成要件上也有相似之处。然而，违约责任与侵权责任作为两种独立的制度不同之处也是十分明显的。这些差别主要体现在以下几个方面：
一是责任基础不同。民法依据权利的效力将权利分为绝对权和相对权，绝对权有物权、身份权、人格权等，而相对权则有债权等。从违约责任与侵权责任产生的过程中可看出，侵权责任是由于行为人侵犯绝对权而应承担的责任，违约责任则是由于行为人侵犯了债权而应承担的责任。从产生过程中还可以看到，违约责任是以事先存在的合同关系为前提，而侵权责任则不需具备这一前提。
二是构成要件不同。在违约责任方面，根据我国《合同法》采取了严格责任原则，即无过错则责任原则，而对于侵权责任，依据我国《民法通则》为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则并举。此外，在通常情况下，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件之外，其于均不以损害为构成要件。
三是责任方式不同。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉等。而违约责任主要是财产责任，例如支付违约金、强制履行等。
四是赔偿范围不同。依据我国《民法通则》的规定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩张至死者生前抚养的人的必要生活费用。而违约责任的赔偿，可由当事人在合同中事先约定赔偿范围。若无约定，根据《合同法》的规定，只能包括直接损失和间接损失。
五是免责事由不同。法律规定合同的免责事由主要由当事人的约定、不可抗力。在侵权责任中，免责事由只可能法定，当事人事先不能约定免责条款，也不可能对不可抗力的范围事先约定。侵权行为人依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险及出现意外事件等情况，均可依法免除一定的责任。总的来说，侵权责任的免责事由较违约责任的免责事由范围广。
六是举证责任的区别。因归责原则和免责事由不同，违约责任与侵权责任的举证责任也存在一定的差别。由于违约责任采严格责任原则即无过错责任原则，只要债权人证明债务人不履行就可以了，至于债务人是否具有免责事由，则是由他自己舉证的事情。在侵权责任场合，如果是过错责任，则要求受害人举证加害人具有过错，而过错推定则为个别现象。
七是诉讼时效不同。根据我国《民法通则》第135条及136条之规定，因侵权行为所产生的请求权，诉讼时效期间为二年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，诉讼时效期间为一年。因为违约而产生的请求权，按《民法通则》第135条及136条之规定，诉讼时效期间一般为二年，但出售质量不合格的商品不声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的三种情况下，诉讼时效期间为一年；另外我国《合同法》第129条还规定，因国际货物买卖合同和技术进口合同争议提起诉讼的或申请仲裁的期限为四年。
八是在涉及第三人过错时，行为人的责任不同。在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。而在违约责任中，如果因第三人的过错致合同不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
二、违约责任与侵权责任竞合及其意外
基于上面的比较，违约责任与侵权责任有诸多不同，那么是否能说两者就能绝对的分开呢？这样做在实践中是十分困难的。例如交通事故，司机驾车不慎，摔伤乘客，司机与乘客之间存在着旅客运输合同的关系，但亦可以认为司机因自己的过错致乘客受到人身伤害；又如医疗事故，医生为一病人做手术因自己的过错导致病人残疾，医院与病人之间也存在合同关系，同时可以认为因医生的过错致病人受到损害。在这些情况下，我们应当承认违约责任与侵权责任的竞合。这样可以更好的保护受害人的利益。
通常情况下，违约责任与侵权责任的竞合发生在如下情形：
其一，合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。例如乘客在汽车上被偷挨打，乘务员和司机既未制止也未报案，还打开车门容许小偷逃跑。乘客在车上，汽运公司负有保护乘客人身、财产安全的义务。汽运公司怠为履行这种法定义务，致使乘客受到损害，因其存在一定的因果联系，可以认为构成侵权；但同时汽运公司与乘客亦存在一种合同关系，那就是乘客支付价金，汽运公司应安全地把乘客送到目的地。而出现此种情况后，汽运公司违反此合同可以认为构成违约。
其二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失，保管人的非法使用即违反了保管人不得使用或许可他人使用保管物的不作为义务；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电造成用电人财产损失，供电部门违约产生了损害用电人的财产的后果，构成侵权。
其三，不法行为人故意或过失侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。例如在前面所提到的医疗事故，正是此例。
其四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提起诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。如我国《合同法》第122条明确规定："因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或者依其它法律要求承担侵权责任。"
从侵权责任和违约责任竞合的情形中可以知道，两种责任承担方式的落脚点都在于如何使受害人得到损害赔偿，正是因为如此，美国法学家吉尔莫在其著作《契约的死亡》一书中写道："大量的事实表明了侵权责任与合同的逐渐融合，同时也证明了两者融合是一个本能的无意识的发展过程。"⑥但笔者认为，在大多数情况下，侵权责任和违约责任的区分是十分清晰的，不能过多地强调侵权责任和违约责任的竞合。只有当不能判定到底是违约责任或者是侵权责任时，才应认为存在二者的竞合。并且在相当多的情况下，二者貌似竞合，但实质上经过分析就能判断其只能属于违约责任和侵权责任中的一种。即侵权责任与违约责任的意外。这些意外有五个方面，下面分别述之。
首先，因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的，当事人之间即使存在着一种合同关系也应按侵权责任处理。这是因为合同是一种交易，必须受到利益关系的约束，而对人身伤亡、精神损害赔偿已经超过了对价的范畴，按违约赔偿不符合合同法的可预见性规则。如果无法预见而要求其承担赔偿责任，将会造成当事人的巨大风险。可见，违约责任并不能对受害人的人身伤亡、精神损害提供补救。
其次，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。因为在侵害过程中，两个侵害人基于共同行为造成的侵害，尽管有侵害人与被害人存在合同关系，但仍按侵权处理，有利于维护责任承担的整体性。
第三，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，受害方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立之后，一方基于故意或重大过失，使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。如果规定只能按约定处理，出现了所述的情况的时候，则对受害人的利益极为不利。为了更好的保護受害人的利益，应赋予在特定情况下受害人侵权之诉的请求权。
第四，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任的时候，则应以法律规定合理的确定责任。如在无偿保管合同中，如果保管物丢失的，则不宜让保管人承担侵权责任。因为经济利益对义务有一定的影响，有了对价后，则表明对方负有更重的义务。
最后，如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。因为既然在合同中规定了责任的承担则表示当事人是以合同责任承担责任，排除了用侵权责任。当出现应当承担责任的法定事由时，侵权人依合同的免责条款而不承担责任。
三、违约责任与侵权责任竞合的立法模式
虽然在法学理论上确实存在着侵权责任与违约责任之间的竞合，但这并不意味着所有的国家在法律上对竞合均采取允许主义。就立法的态度而言，对违约责任与侵权责任的竞合大致采取了三种模式：
第一种，禁止竞合模式。这种模式以法国民法为代表⑦。这种模式一般是只有在没有合同关系存在时，才按侵权责任处理。在违约场合只能寻求合同补救的方法。笔者认为这种模式对于确认责任时虽然便于操作，但对保护受害人不利。
第二种，允许竞合模式。这种模式以德国民法为代表⑧。这种模式允许合同责任与侵权责任同时并存，无论当事人之间使存在合同关系均适用侵权，因违约造成的受害方仍可得到侵权法的保护，此时采取何种保护在于受害人的选择。
第三种，有限制的诉讼模式。我国实际上就采取此种模式。我国《合同法》第122条已明文规定了违约责任与侵权责任的竞合。实际上，同一个违反民事义务的行为既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时受害人主张违约责任或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，只是不能双重请求罢了。尽管承认两者之间的竞合，但并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制⑨。如果法律直接规定在特定情况下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，则应遵守法律的这种规定。但在法律实践中，对于交通事故、医疗事故以及产品责任案件一概按侵权责任案件处理，这种做法是欠妥当的。在大多数情况下，采取违约责任，受害人无需举证，只需要有损害事实存在就可以主张赔偿，这样能更好的保护受害人，一概采侵权责任也不符合我国法律关于竞合处理的精神。因此某些教材中认为我国法律实践中采禁止竞合模式⑩是不准确的。
【参考文献】
[1]江平 《民法学》 北京：中国政法大学出版社，1999
[2]王利明、崔建远 《合同法新论总则》北京：中国政法大学出版社，1996
[3]王利明 《合同法要义与案例析解（总则）》北京：中国人民大学出版社，2001
[4]周秀兰 《小议违约责任与侵权责任的竞合》载于《人民法院报》2001年6月25日
[5]崔建远 《合同法（修订本）》北京：法律出版社，1999
【关键词】违约责任；侵权责任；竞合
民法学原理中存在的侵权责任与违约责任都是民事责任的基本形式。对侵权行为和违反合同的行为进行规范是必要的，但由此产生的问题并不是某些不法行为在侵权行为法或合同法上缺乏相应的规定而存在法律漏洞，而是某些不法行为同时违反了侵权行为法和合同法的规定，从而引起了都以赔偿损失为内容的两种责任的竞合，但债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不正当利益，这时候就产生了违约责任与侵权责任的竞合问题。
一、侵权责任与违约责任的比较
侵权责任是指行为人就其对他人的人身权利和财产权利造成的损害，依法应当承担过错责任或无过错责任的行为。违约责任又称违反合同的民事责任，是指因违反合同债务所应当承担的责任。
作为责任形式，侵权责任和违约责任都具有民事责任的一般特点，同时它们都是权利的救济方法，都有明确的补偿性，二者本身都体现了国家和法律对违约责任与侵权责任的制裁。另外二者在构成要件上也有相似之处。然而，违约责任与侵权责任作为两种独立的制度不同之处也是十分明显的。这些差别主要体现在以下几个方面：
一是责任基础不同。民法依据权利的效力将权利分为绝对权和相对权，绝对权有物权、身份权、人格权等，而相对权则有债权等。从违约责任与侵权责任产生的过程中可看出，侵权责任是由于行为人侵犯绝对权而应承担的责任，违约责任则是由于行为人侵犯了债权而应承担的责任。从产生过程中还可以看到，违约责任是以事先存在的合同关系为前提，而侵权责任则不需具备这一前提。
二是构成要件不同。在违约责任方面，根据我国《合同法》采取了严格责任原则，即无过错则责任原则，而对于侵权责任，依据我国《民法通则》为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则并举。此外，在通常情况下，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件之外，其于均不以损害为构成要件。
三是责任方式不同。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉等。而违约责任主要是财产责任，例如支付违约金、强制履行等。
四是赔偿范围不同。依据我国《民法通则》的规定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩张至死者生前抚养的人的必要生活费用。而违约责任的赔偿，可由当事人在合同中事先约定赔偿范围。若无约定，根据《合同法》的规定，只能包括直接损失和间接损失。
五是免责事由不同。法律规定合同的免责事由主要由当事人的约定、不可抗力。在侵权责任中，免责事由只可能法定，当事人事先不能约定免责条款，也不可能对不可抗力的范围事先约定。侵权行为人依法执行职务、实施正当防卫、紧急避险及出现意外事件等情况，均可依法免除一定的责任。总的来说，侵权责任的免责事由较违约责任的免责事由范围广。
六是举证责任的区别。因归责原则和免责事由不同，违约责任与侵权责任的举证责任也存在一定的差别。由于违约责任采严格责任原则即无过错责任原则，只要债权人证明债务人不履行就可以了，至于债务人是否具有免责事由，则是由他自己舉证的事情。在侵权责任场合，如果是过错责任，则要求受害人举证加害人具有过错，而过错推定则为个别现象。
七是诉讼时效不同。根据我国《民法通则》第135条及136条之规定，因侵权行为所产生的请求权，诉讼时效期间为二年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，诉讼时效期间为一年。因为违约而产生的请求权，按《民法通则》第135条及136条之规定，诉讼时效期间一般为二年，但出售质量不合格的商品不声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者损毁的三种情况下，诉讼时效期间为一年；另外我国《合同法》第129条还规定，因国际货物买卖合同和技术进口合同争议提起诉讼的或申请仲裁的期限为四年。
八是在涉及第三人过错时，行为人的责任不同。在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。而在违约责任中，如果因第三人的过错致合同不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
二、违约责任与侵权责任竞合及其意外
基于上面的比较，违约责任与侵权责任有诸多不同，那么是否能说两者就能绝对的分开呢？这样做在实践中是十分困难的。例如交通事故，司机驾车不慎，摔伤乘客，司机与乘客之间存在着旅客运输合同的关系，但亦可以认为司机因自己的过错致乘客受到人身伤害；又如医疗事故，医生为一病人做手术因自己的过错导致病人残疾，医院与病人之间也存在合同关系，同时可以认为因医生的过错致病人受到损害。在这些情况下，我们应当承认违约责任与侵权责任的竞合。这样可以更好的保护受害人的利益。
通常情况下，违约责任与侵权责任的竞合发生在如下情形：
其一，合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。例如乘客在汽车上被偷挨打，乘务员和司机既未制止也未报案，还打开车门容许小偷逃跑。乘客在车上，汽运公司负有保护乘客人身、财产安全的义务。汽运公司怠为履行这种法定义务，致使乘客受到损害，因其存在一定的因果联系，可以认为构成侵权；但同时汽运公司与乘客亦存在一种合同关系，那就是乘客支付价金，汽运公司应安全地把乘客送到目的地。而出现此种情况后，汽运公司违反此合同可以认为构成违约。
其二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失，保管人的非法使用即违反了保管人不得使用或许可他人使用保管物的不作为义务；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电造成用电人财产损失，供电部门违约产生了损害用电人的财产的后果，构成侵权。
其三，不法行为人故意或过失侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。例如在前面所提到的医疗事故，正是此例。
其四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提起诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。如我国《合同法》第122条明确规定："因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或者依其它法律要求承担侵权责任。"
从侵权责任和违约责任竞合的情形中可以知道，两种责任承担方式的落脚点都在于如何使受害人得到损害赔偿，正是因为如此，美国法学家吉尔莫在其著作《契约的死亡》一书中写道："大量的事实表明了侵权责任与合同的逐渐融合，同时也证明了两者融合是一个本能的无意识的发展过程。"⑥但笔者认为，在大多数情况下，侵权责任和违约责任的区分是十分清晰的，不能过多地强调侵权责任和违约责任的竞合。只有当不能判定到底是违约责任或者是侵权责任时，才应认为存在二者的竞合。并且在相当多的情况下，二者貌似竞合，但实质上经过分析就能判断其只能属于违约责任和侵权责任中的一种。即侵权责任与违约责任的意外。这些意外有五个方面，下面分别述之。
首先，因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的，当事人之间即使存在着一种合同关系也应按侵权责任处理。这是因为合同是一种交易，必须受到利益关系的约束，而对人身伤亡、精神损害赔偿已经超过了对价的范畴，按违约赔偿不符合合同法的可预见性规则。如果无法预见而要求其承担赔偿责任，将会造成当事人的巨大风险。可见，违约责任并不能对受害人的人身伤亡、精神损害提供补救。
其次，如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。因为在侵害过程中，两个侵害人基于共同行为造成的侵害，尽管有侵害人与被害人存在合同关系，但仍按侵权处理，有利于维护责任承担的整体性。
第三，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，受害方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立之后，一方基于故意或重大过失，使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。如果规定只能按约定处理，出现了所述的情况的时候，则对受害人的利益极为不利。为了更好的保護受害人的利益，应赋予在特定情况下受害人侵权之诉的请求权。
第四，如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任的时候，则应以法律规定合理的确定责任。如在无偿保管合同中，如果保管物丢失的，则不宜让保管人承担侵权责任。因为经济利益对义务有一定的影响，有了对价后，则表明对方负有更重的义务。
最后，如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效，则不能因为当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。因为既然在合同中规定了责任的承担则表示当事人是以合同责任承担责任，排除了用侵权责任。当出现应当承担责任的法定事由时，侵权人依合同的免责条款而不承担责任。
三、违约责任与侵权责任竞合的立法模式
虽然在法学理论上确实存在着侵权责任与违约责任之间的竞合，但这并不意味着所有的国家在法律上对竞合均采取允许主义。就立法的态度而言，对违约责任与侵权责任的竞合大致采取了三种模式：
第一种，禁止竞合模式。这种模式以法国民法为代表⑦。这种模式一般是只有在没有合同关系存在时，才按侵权责任处理。在违约场合只能寻求合同补救的方法。笔者认为这种模式对于确认责任时虽然便于操作，但对保护受害人不利。
第二种，允许竞合模式。这种模式以德国民法为代表⑧。这种模式允许合同责任与侵权责任同时并存，无论当事人之间使存在合同关系均适用侵权，因违约造成的受害方仍可得到侵权法的保护，此时采取何种保护在于受害人的选择。
第三种，有限制的诉讼模式。我国实际上就采取此种模式。我国《合同法》第122条已明文规定了违约责任与侵权责任的竞合。实际上，同一个违反民事义务的行为既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时受害人主张违约责任或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，只是不能双重请求罢了。尽管承认两者之间的竞合，但并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制⑨。如果法律直接规定在特定情况下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，则应遵守法律的这种规定。但在法律实践中，对于交通事故、医疗事故以及产品责任案件一概按侵权责任案件处理，这种做法是欠妥当的。在大多数情况下，采取违约责任，受害人无需举证，只需要有损害事实存在就可以主张赔偿，这样能更好的保护受害人，一概采侵权责任也不符合我国法律关于竞合处理的精神。因此某些教材中认为我国法律实践中采禁止竞合模式⑩是不准确的。
【参考文献】
[1]江平 《民法学》 北京：中国政法大学出版社，1999
[2]王利明、崔建远 《合同法新论总则》北京：中国政法大学出版社，1996
[3]王利明 《合同法要义与案例析解（总则）》北京：中国人民大学出版社，2001
[4]周秀兰 《小议违约责任与侵权责任的竞合》载于《人民法院报》2001年6月25日
[5]崔建远 《合同法（修订本）》北京：法律出版社，1999