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摘 要：公司转投资是公司增加市场占有份额最为有效的方法和常见的经济现象，是公司求得生存和发展的重要途径。同时在公司转投资时，也面临着资本制度容易被破坏，治理结构失衡，债权人利益得不到保障等风险。本文分析了转投资的利弊，并对现行立法进行了简要评析。
关键词：转投资；新公司法；研究
“转投资”这一概念源于公司法原理对公司权利能力限制的规定，它并非立法中的固有概念。我国新旧《公司法》都没有对投资和公司转投资的概念作出界定。对此我们可以借鉴一下我国《企业财务通则》第23条中关于投资的规定：投资，系指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另一法律实体的所者或债权人，它包括股权投资和债权投资、长期投资和短期投资。”而对于转投资包含哪些，是长期投资还是短期投资，是债权投资还是股权投资，理论界存在很大的争议。笔者从各国法律条文及立法意图出发，认为所谓公司转投资，是公司对外的一种投资行为，相对于公司股东对公司的投资而言的，是公司对自己财产的一种处分行为。
一、公司转投资的必要性
公司转投资是经济发展及资本流通的必然产物，公司的营利性决定公司应不断的追求利润的最大化。这就使得公司不能仅仅满足于资产的保值，更重要的是资产的增值。而资本的流通正是资产实现其增值的必要途径。公司为追求高额利润必定不断调整自身投资方向，转投资就是其中不可缺少的方式之一。
（一）公司转投资是公司独立人格的体现
法人的名称、独立意识、独立财产和独立责任是法人独立人格的四大要素。公司是具有独立人格的民事主体，其中公司拥有独立的财产权、独立承担责任，必然要求自主经营。公司对外转投资是公司生产经营活动的重要组成部分，是公司以所有者或经营者的身份使用、处分自己财产的民事法律行为。既然确认公司的独立民事主体地位，就应当承认公司处分自己财产的权利能力，就应当允许公司基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体，这也是企业经营权内在要求的外在体现。反之，如果对公司的转投资进行过多的限制，也就是对公司的独立财产权进行限制，从一定意义上讲也即是对公司独立人格的否认。
（二）公司优化配置资源，增加资产的盈利选择的需要 企业法人不是公益社团法人，而是以营利为目的的社团法人。公司的营利则是指通过营业获得利益，是一个动态的过程，不应仅仅局限于资本的维持、资产的保值，还应通过对公司的经营力争促进利润的增长，实现资产的增值。从某种意义上讲，公司是资本的集合体，对外投资是公司追求利润、寻求发展的一种重要手段，
（三）公司优化组合的重要途径
随着经济全球化的日益发展，通过公司并购实现资源的合理配置，已成为现代企业获得最佳规模和最大实力的最有效方式。而公司转投资是现代公司并购的前提，是公司之间联合的重要途径。公司之间通过转投资建立一种投资关系，能够形成规模效应、整体效应和组合效应，有利于促进公司乃至整个国民经济的规模化发展。
二、转投资带来的负面影响
（一）资本虚增
无论公司相互投资，亦或公司单向投资，都会产生虚增资本及“空洞股份”的现象。“空洞股份”的出现，必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降，当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈，其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时，虚增资本不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。
（二）经营者滥用表决权控制股东会
依据现代公司法，对外代表公司进行活动的是公司经营者，毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下，其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。实际出资人从支配的地位上被排除掉，而没有出资的人却在支配着公司，单向投资的情形亦是如此。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其未尽管理人义务或过错造成公司损害亦很难受到责任的追究。
（三）公司取得自己股份
此种情形主要发生在母子公司双向转投资的情况下。一公司通过拥有他公司一定数量的股份或通过企业合同实际控制了他公司后，使得两公司间形成母子公司关系后，子公司又转投资于母公司，此时就出现了子公司持有母公司股份的情形。由于母子公司间财产一体及支配从属关系，子公司持有母公司股份的后果在性质上与母公司取得自己的股份并无很大区别。各国公司法原则上都禁止公司取得自己的股份。这违背了公司资本充实原则、股东平等原则及股份交易公正性原则。
（四）形成关联企业，转移风险，规避责任
无限制的转投资行为很有可能导致关联企业的产生，使大股东易于操纵公司。在关联企业中，子公司虽然具有独立的法人资格，但实际上是在母公司的控制之下。母公司可以操纵子公司的经营政策，子公司丧失了部分或全部经营自主权。不良企业经营者会利用关联企业进行利益输送，侵害小股东利益，或分散所得逃避国家税收。母公司极易为关联企业的整体利益而牺牲子公司的利益，从而导致子公司责任财产的不当减损，子公司债权人的利益将受到极大的影响，中小股东的利益也面临威胁。
关联企业的形成，很容易使控制股东为了一己私利，利用子公司的独立人格，作为规避法律或契约义务的利器，损害其他债权人和社会的公共利益，从而违背了法人制度设立的初衷，也不利于经济的有序发展。由此可见，必须建立有效的法律机制来规范转投资行为以及因此形成的关联企业关系。 三、我国的公司转投资立法现状
《公司法》涉及转投资问题的规定主要有第15条、第16条和第22条。仍然延续了对转投资进行限制的模式，同时又有了很大的放宽使得公司自身在经营上有了更多的自主权。
（一）新《公司法》的进步之处
1.取消对公司转投资的条件限制
首先，扩大了公司转投资对象的范围。将公司转投资对象由原来的股份有限公司和有限责任公司扩大到所有的企业法人，此项修正扩大了公司的自治空间而又不失稳健。其次，取消了对转投资比例的限制，法律不再对数额作出强制规定，而是将这一权利归于公司董事会或者股东会、股东大会决议或者公司章程决定。
2.建立了规范机制
新《公司法》取消了对转投资的诸多限制，建立了相关的规范措施，进行相应的配套性、支持性的制度安排。
（1）正式引入法人人格否认制度
《公司法》第20条，第64条正式确立了法人人格否认制度。对于公司转投资可能引起的消极影响，特别是针对通过设立子公司非法逃避债务以及应负责任的，以及通过循环持股导致的投资者虚化的问题，如果能证明转投资公司与被转投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律、以牟取非法利益的故意，客观上两个公司又存在着经济利益和人事关系上的关联性，则可以援引公司法人人格否认原则。
（2）规定公司转投资的法定程序
《公司法》第16条规定了公司向其他企业投资应该依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限制规定的，不得超过规定的限额。实际上法律将转投资数额及设立其他转投资条件的权力下放给了公司章程，由公司内部自主决定，允许其针对公司自身情况作出选择。
（3）规范关联关系
公司转投资很容易形成关联关系，这违背了转投资的立法本意。《公司法》规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，否则给公司造成损失要承担赔偿责任。当上市公司的董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数无关联关系的董事出席方可举行，董事会决议需经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系的董事人数不足3人时，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（4）重视中小股东利益的保护
虽然这不是特别针对公司转投资而规定，但是不可否认的当公司转投资出现相同情形时，一样可以援引这些法条保护自身利益，这无疑对不法公司转投资行为是个间接的约束，而对相关的利益群体是个很好的保障。这方面的规定主要体现在：股东知情权的扩大，少数股东召开股东会的请求权、召集权、主持权，异议股东股份收买的请求权，公司司法请求权，股东代表（派生）诉讼。
（二）立法缺陷
1.未对转投资可能出现的弊端进行规制
新《公司法》对于公司转投资后现出的法律后果如控制企业利用从属企业侵害其他债权人的利益时如何实现债权的合理分担、公司相互转投资中的控制股东侵害中小股东的利益如何既不伤害投资的积极性又能够切实有效的保护这部分利益群体的利益以及如何保证信息畅通以使公司转投资制度更加透明化更加合法化等等问题，目前的公司法都尚未做出合理安排。
2.未规定违法转投资行为的民事法律责任
法理上看规范包括行为模式和行为后果两部分内容，如果仅有行为模式，没有行为后果的规定，在逻辑结构上就是不完整的，在实践中规范的立法意图也很难真正实现。我们看到《公司法》关于公司转投资的规定恰恰缺少了行为后果的内容，因此可以说立法是有缺陷的，应该加以完善。
参考文献：
[1]赵旭东，等.公司资本制度改革研究[M].北京：法律出版社，2004：197.
[2]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006：242.
关键词：转投资；新公司法；研究
“转投资”这一概念源于公司法原理对公司权利能力限制的规定，它并非立法中的固有概念。我国新旧《公司法》都没有对投资和公司转投资的概念作出界定。对此我们可以借鉴一下我国《企业财务通则》第23条中关于投资的规定：投资，系指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另一法律实体的所者或债权人，它包括股权投资和债权投资、长期投资和短期投资。”而对于转投资包含哪些，是长期投资还是短期投资，是债权投资还是股权投资，理论界存在很大的争议。笔者从各国法律条文及立法意图出发，认为所谓公司转投资，是公司对外的一种投资行为，相对于公司股东对公司的投资而言的，是公司对自己财产的一种处分行为。
一、公司转投资的必要性
公司转投资是经济发展及资本流通的必然产物，公司的营利性决定公司应不断的追求利润的最大化。这就使得公司不能仅仅满足于资产的保值，更重要的是资产的增值。而资本的流通正是资产实现其增值的必要途径。公司为追求高额利润必定不断调整自身投资方向，转投资就是其中不可缺少的方式之一。
（一）公司转投资是公司独立人格的体现
法人的名称、独立意识、独立财产和独立责任是法人独立人格的四大要素。公司是具有独立人格的民事主体，其中公司拥有独立的财产权、独立承担责任，必然要求自主经营。公司对外转投资是公司生产经营活动的重要组成部分，是公司以所有者或经营者的身份使用、处分自己财产的民事法律行为。既然确认公司的独立民事主体地位，就应当承认公司处分自己财产的权利能力，就应当允许公司基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体，这也是企业经营权内在要求的外在体现。反之，如果对公司的转投资进行过多的限制，也就是对公司的独立财产权进行限制，从一定意义上讲也即是对公司独立人格的否认。
（二）公司优化配置资源，增加资产的盈利选择的需要 企业法人不是公益社团法人，而是以营利为目的的社团法人。公司的营利则是指通过营业获得利益，是一个动态的过程，不应仅仅局限于资本的维持、资产的保值，还应通过对公司的经营力争促进利润的增长，实现资产的增值。从某种意义上讲，公司是资本的集合体，对外投资是公司追求利润、寻求发展的一种重要手段，
（三）公司优化组合的重要途径
随着经济全球化的日益发展，通过公司并购实现资源的合理配置，已成为现代企业获得最佳规模和最大实力的最有效方式。而公司转投资是现代公司并购的前提，是公司之间联合的重要途径。公司之间通过转投资建立一种投资关系，能够形成规模效应、整体效应和组合效应，有利于促进公司乃至整个国民经济的规模化发展。
二、转投资带来的负面影响
（一）资本虚增
无论公司相互投资，亦或公司单向投资，都会产生虚增资本及“空洞股份”的现象。“空洞股份”的出现，必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降，当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈，其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时，虚增资本不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。
（二）经营者滥用表决权控制股东会
依据现代公司法，对外代表公司进行活动的是公司经营者，毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下，其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。实际出资人从支配的地位上被排除掉，而没有出资的人却在支配着公司，单向投资的情形亦是如此。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其未尽管理人义务或过错造成公司损害亦很难受到责任的追究。
（三）公司取得自己股份
此种情形主要发生在母子公司双向转投资的情况下。一公司通过拥有他公司一定数量的股份或通过企业合同实际控制了他公司后，使得两公司间形成母子公司关系后，子公司又转投资于母公司，此时就出现了子公司持有母公司股份的情形。由于母子公司间财产一体及支配从属关系，子公司持有母公司股份的后果在性质上与母公司取得自己的股份并无很大区别。各国公司法原则上都禁止公司取得自己的股份。这违背了公司资本充实原则、股东平等原则及股份交易公正性原则。
（四）形成关联企业，转移风险，规避责任
无限制的转投资行为很有可能导致关联企业的产生，使大股东易于操纵公司。在关联企业中，子公司虽然具有独立的法人资格，但实际上是在母公司的控制之下。母公司可以操纵子公司的经营政策，子公司丧失了部分或全部经营自主权。不良企业经营者会利用关联企业进行利益输送，侵害小股东利益，或分散所得逃避国家税收。母公司极易为关联企业的整体利益而牺牲子公司的利益，从而导致子公司责任财产的不当减损，子公司债权人的利益将受到极大的影响，中小股东的利益也面临威胁。
关联企业的形成，很容易使控制股东为了一己私利，利用子公司的独立人格，作为规避法律或契约义务的利器，损害其他债权人和社会的公共利益，从而违背了法人制度设立的初衷，也不利于经济的有序发展。由此可见，必须建立有效的法律机制来规范转投资行为以及因此形成的关联企业关系。 三、我国的公司转投资立法现状
《公司法》涉及转投资问题的规定主要有第15条、第16条和第22条。仍然延续了对转投资进行限制的模式，同时又有了很大的放宽使得公司自身在经营上有了更多的自主权。
（一）新《公司法》的进步之处
1.取消对公司转投资的条件限制
首先，扩大了公司转投资对象的范围。将公司转投资对象由原来的股份有限公司和有限责任公司扩大到所有的企业法人，此项修正扩大了公司的自治空间而又不失稳健。其次，取消了对转投资比例的限制，法律不再对数额作出强制规定，而是将这一权利归于公司董事会或者股东会、股东大会决议或者公司章程决定。
2.建立了规范机制
新《公司法》取消了对转投资的诸多限制，建立了相关的规范措施，进行相应的配套性、支持性的制度安排。
（1）正式引入法人人格否认制度
《公司法》第20条，第64条正式确立了法人人格否认制度。对于公司转投资可能引起的消极影响，特别是针对通过设立子公司非法逃避债务以及应负责任的，以及通过循环持股导致的投资者虚化的问题，如果能证明转投资公司与被转投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律、以牟取非法利益的故意，客观上两个公司又存在着经济利益和人事关系上的关联性，则可以援引公司法人人格否认原则。
（2）规定公司转投资的法定程序
《公司法》第16条规定了公司向其他企业投资应该依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限制规定的，不得超过规定的限额。实际上法律将转投资数额及设立其他转投资条件的权力下放给了公司章程，由公司内部自主决定，允许其针对公司自身情况作出选择。
（3）规范关联关系
公司转投资很容易形成关联关系，这违背了转投资的立法本意。《公司法》规定了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，否则给公司造成损失要承担赔偿责任。当上市公司的董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数无关联关系的董事出席方可举行，董事会决议需经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系的董事人数不足3人时，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（4）重视中小股东利益的保护
虽然这不是特别针对公司转投资而规定，但是不可否认的当公司转投资出现相同情形时，一样可以援引这些法条保护自身利益，这无疑对不法公司转投资行为是个间接的约束，而对相关的利益群体是个很好的保障。这方面的规定主要体现在：股东知情权的扩大，少数股东召开股东会的请求权、召集权、主持权，异议股东股份收买的请求权，公司司法请求权，股东代表（派生）诉讼。
（二）立法缺陷
1.未对转投资可能出现的弊端进行规制
新《公司法》对于公司转投资后现出的法律后果如控制企业利用从属企业侵害其他债权人的利益时如何实现债权的合理分担、公司相互转投资中的控制股东侵害中小股东的利益如何既不伤害投资的积极性又能够切实有效的保护这部分利益群体的利益以及如何保证信息畅通以使公司转投资制度更加透明化更加合法化等等问题，目前的公司法都尚未做出合理安排。
2.未规定违法转投资行为的民事法律责任
法理上看规范包括行为模式和行为后果两部分内容，如果仅有行为模式，没有行为后果的规定，在逻辑结构上就是不完整的，在实践中规范的立法意图也很难真正实现。我们看到《公司法》关于公司转投资的规定恰恰缺少了行为后果的内容，因此可以说立法是有缺陷的，应该加以完善。
参考文献：
[1]赵旭东，等.公司资本制度改革研究[M].北京：法律出版社，2004：197.
[2]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006：242.