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编者按：目前，银行推出的理财产品琳琅满目、种类繁多，但部分商业银行理财产品都存在问题——产品设计管理机制不健全、产品宣传中风险揭示不足、投诉处理机制不完善等等，这些问题增大了银行的被诉风险，影响了商业银行个人理财业务的管理及有序发展，应给予高度重视。
案例介绍
案例一：唐某诉某银行理财产品纠纷案
这是一起典型的因不满银行理财产品收益而引起的被诉案件，基本案情如下：原告诉称，2004年4月1日某银行向其推荐“XXXX”外汇理财产品，并一再保证该产品的利息比一般的外汇存款利息高许多，为此，被银行说动，与银行签订了一份《“XXXX”个人外汇理财产品协议书》，根据合同约定：投资期为72个月，在保证年利率5.7％的基础上，根据市场行情利率还会上浮。合同签订后，原告在银行处存入美金13.8万元。2005年4月8日，银行应向原告支付利息美金7866元，但支付了6839元。自2005年4月8日起银行就再也未支付利息。故原告要求银行向其支付利息美金16759元（自2005年4月8日起至2007年4月8日止利息美金15732元及第一年银行少支付的利息美金1027元），并承担本案的诉讼费用。
经查，某银行与客户签订的理财协议，其性质为委托理财合同，协议所约定的投资收益不是固定的利息收益，而是按照与国际市场上的主要利率指标挂钩的外汇理财收益，协议和产品说明书中对产品的风险做了详细描述，客户对此应为明知。当然，从实际收益来看，该产品投资期限为6年，在此期间客户不得单方提前赎回，截至目前美元6个月LIBOR计息率全部超过计息区间，该产品已连续两年多没有任何收益，客户尚需承担汇率下降的风险，客户的损失显而易见。
案例二：胡某诉某银行财产损害赔偿案
原告请求判令某银行赔偿其投资收益3.33万港元，折合人民币3.25万元，本案诉讼费用由某银行承担。原告诉称，2006年6月11日，原告与某银行签署了格式合同文本“聚金”个人外汇理财产品协议书，由原告将104.4万元港币交某银行境外委托理财，委托理财期限2006年6月15日至2007年6月15日，年固定收益率4.25％。委托理财期满后原告到柜台查询得知，某银行有三个季度的投资收益即3.33万港币未向其支付。另外，某银行存折记载显示相当混乱。原告认为某银行合同文本免除自己责任、加重客户责任、排除客户主要权利，在履行合同时缺乏诚信，故起诉某银行。
经查，2006年6月15日原告在某银行购买了“聚金”外汇理财产品104.4万港币，产品协议书约定，投资期限为一年，每三个月计息一次，银行有权在每个计息期结束日付息后提前终止本期理财产品；还约定，在行使提前赎回权利时，银行将按甲方预留联系方式，电话通知客户，但无论是否通知到客户，只要在付息日当天，银行将投资保证金全额划入其清算账户，即表明提前赎回。同时约定，客户应在各付息日及时核对账户余额。2006年9月15日，某银行单方对该产品提前赎回，并于同日将原告的本金和三个月收益划入原告账户。据查，某银行业务人员并未电话通知到客户。另外，由于系统设置原因，客户使用的存折上只反映出累存、累取金额，未逐笔打印交易明细，导致客户认为某银行存折打印混乱，同时也无法看出某银行是否返还、何时返还了产品本金与收益。
这是一起因银行行使提前赎回权利而引发的纠纷，在本案中银行显然是有提前赎回权利的，因为银行和客户在合同中对于单方解除合同的权利进行了约定。提前赎回即合同双方按照合同约定行使合同解除权，《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案从合同关系分析，某银行可能存在未履行法定附随义务的过错行为。虽然合同上写明无须通知，但某银行是格式合同的提供方，以格式条款形式规避自身本应履行的附随义务，其效力值得怀疑。另该理财产品说明书对于产品的性质、内容、双方的权利义务作了明确规定，但存在以下问题（1）说明书仅由客户签字确认，并非协议双方签章的合同样式；（2）说明书没有明示与协议书的法律关系；（3）说明书载有“本说明书不具有任何法律效力”的语句。在诉讼过程中，双方当事人基于约定相对简单的理财协议书就争议焦点无法达成一致时，某银行主张使用说明书的约定，但由于上述三个问题，我方主张遭到了司法实践的否定。
两起纠纷案例对银行的启示
结合案例反映出的问题，笔者认为银行在理财业务方面应注意以下事宜：
妥善协调理财产品说明书和协议书的关系
目前某些銀行发行的理财产品业务凭证由理财产品申请书、协议书、说明书三份业务单据组成。实践中存在遗漏其中一份业务单据的操作风险。在纠纷发生时就导致银行证据缺失，使银行处于不利的法律地位。故建议将理财产品申请书并入理财产品协议书，变两张业务凭证为一张从而减少操作风险发生的概率。
说明书对于理财产品的约定非常详细、周全，尤其对于银行提前终止、客户大额赎回、保证收益型理财产品所附条件等都有详细的约定。但是相反这些关系客户利益的重要条款均没有在协议书中反映，容易导致客户误解与歧义。如案例二胡某与银行的理财产品纠纷中，就是因为协议书与说明书的约定不一致而导致了纠纷的发生。协议书中理财产品的期限是由电脑打印的，表示为xx个月，容易导致客户误以为是固定期限的理财产品，而忽视理财产品期限可能因为银行行使提前终止权而发生变动的事实。而纠纷产生时，客户则以银行的说明书与协议书两份格式文本对于期限的约定不一致，对合同条款存在两种解释而要求适用对银行不利的解释。
同时司法实践中还存在认为说明书的效力低于协议书的观点，说明书仅仅是客户单方确认的文件，协议书却是银行与客户的合议，即使说明书与协议书的约定不一致也可以认为是银行和客户在协议书中对于合同条款进行了变更。
针对以上两点，建议在理财产品说明书中增加其与理财产品协议书的关系条款，指明理财产品说明书是理财产品协议书的组成部分，以解决两者的法律关系问题。同时建议将理财产品说明书由客户单方面签字的说明书样式改为银行与客户双方签字的合同样式，并将理财产品说明书、理财产品申请书作为理财产品协议书的附件，在理财产品协议书中增加“附件一理财产品说明书、附件二理财产品申请书是本协议的组成部分，本协议与附件约定不一致的以附件为准”，并以黑色粗体字突出显示。
理财产品法律文件的内容应该明晰、准确
由于每一份理财产品都有其独特的结构和风险，而应当如量体裁衣般度身定制每一份理财协议和产品说明书。但理财产品又有其共通的特点，应当遵循共同的原则，为此，银行拟订理财产品法律文件的具体条款时，应该注意以下几点：（1）理财产品的基本要素（包括产品类型、投资币种、目标客户、认购期日期、起点金额、起始日、到期日、本金及理财收益支付等内容）、投资方向、收益的计算方式、最不利投资情况应当要作为合同的必备要素并充分、准确、科学的予以说明。（2）关系客户切身利益的事项在披露时不使用含糊不清、存有歧义的表述。根据银监会颁发的相关指引的精神，客户投资有关的关系客户切身利益的重要事项都应当予以充分披露，由此可以看出银行负有充分披露的义务。如果银行披露时遮遮掩掩、含混不清，不仅没有达到披露的效果，没有履行披露的义务，而且存在误导客户的嫌疑。（3）不做无科学依据、数据支持的任何承诺（不仅限于理财收益的承诺），不夸大宣传。诚信即是法律的基本原则与要求，也是银行安身立命的根本，不能因为眼前的小利而使银行遭受信誉上重大的损失。（4）信息披露、风险揭示涉及的事项除非涉及银行合法拥有的商业秘密，并且一旦披露会给银行造成重大的、难以弥补的损失，才可以在披露时做出一定的保留，但是应当告知客户并充分说明不披露的理由，以及根据银行掌握的商业秘密客户在不知情的情况下做出投资可能面临的风险与损失。
慎重对待理财产品相关通知或公告的方式问题
目前，银行理财产品涉及公告的情况主要是银行行使提前赎回权时，因逐个通知客户难以做到,故多以银行网站或网点公告的方式宣布权利，并要求客户主动上网或至网点查询。
对于合同的终止应该如何通知或者征得对方同意的问题，司法实践中存在争议。根据《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条又规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对于合同的解除，法律规定享有解除权的一方应当负有通知的义务。《合同法》第九十三条、九十六条规定，双方约定解除合同的，一方行使合同解除权时应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除对于合同相对方而言是关系其合同利益的重大事项，以公告方式通知客户并要求客户主动查询网站公告、网点公告的终止形式，对于客户而言有显失公平的嫌疑。一般理财产品短则半年长则两三年甚至五年之久，而银行终止合同对于客户而言仅仅是一种将来可能发生的事实，要求客户不时主动关注已经成立的合同是否被解除有些不合常理，一些客户不会使用网上银行、或者因为工作原因不能时常到网点咨询，如此约定显然增加了客户的负担。现在银行在销售理财产品时通常要求预留客户的联系方式，既然预留了联系方式，银行应当能够做到逐个以短信或电话的方式通知客户合同解除的事实。目前，已有因银行行使解除权没有逐个通知客户而导致被诉案件的发生，司法实践中倾向于保护客户的利益而主张该条款无效（案例二胡某与某银行理财产品纠纷就是一例）。故建议银行应当将合同终止的方式约定为短信或者电话通知并要求业务部门保留好通知的相关材料。若业务操作坚持使用公告通知的方式，则建议除在银行网站或网点公告外，增加在主流新闻媒体上公告的形式，以确保银行合理地行使合同赋予的权利，确保客户获得通知、及时进行其他的资金安排，尽可能减少客户的损失。
为了防控客户的抗辩风险，笔者建议銀行应就发行理财产品不成立时发布公告。目前银行合同文本中普遍载有理财产品不成立时的风险告知条款，故建议在该风险告知条款中增加理财产品不成立时，银行的告知安排，如同银行提前终止合同一般，约定以公告的方式在主流媒体上予以通知由客户自己关注或者以电话、短信的方式通知客户。建议银行提示客户与银行签订合同并被划转款项后不代表认购成功，以免客户产生误解。
理财产品管理和服务中的操作规范问题
鉴于目前不少投被诉案件的发生都与银行理财业务人员的销售、操作不规范有或多或少的关系，故建议提示业务部门加强人员培训与管理，完善内部控制体系，防范个人理财业务的操作风险。
结合实际发生的投被诉案例，首先应将相关的协议、申请书务必要求客户本人填写，银行必须充分揭示业务风险，同时在产品说明书、协议书、申购表的显著位置以加大加粗字体突出风险揭示的内容，要求客户在签字栏签字以证明购买该产品是其在充分了解产品信息的情况下做出的自愿行为。其次，银行的客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，银行应制定专门的文件，列明银行的意见、客户的意愿和其他必要说明事项，由双方签字认可。第三，应由客户本人抄录风险提示的相关语句，“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”，并由客户署名。
（作者单位：中国工商银行上海分行法律部）
案例介绍
案例一：唐某诉某银行理财产品纠纷案
这是一起典型的因不满银行理财产品收益而引起的被诉案件，基本案情如下：原告诉称，2004年4月1日某银行向其推荐“XXXX”外汇理财产品，并一再保证该产品的利息比一般的外汇存款利息高许多，为此，被银行说动，与银行签订了一份《“XXXX”个人外汇理财产品协议书》，根据合同约定：投资期为72个月，在保证年利率5.7％的基础上，根据市场行情利率还会上浮。合同签订后，原告在银行处存入美金13.8万元。2005年4月8日，银行应向原告支付利息美金7866元，但支付了6839元。自2005年4月8日起银行就再也未支付利息。故原告要求银行向其支付利息美金16759元（自2005年4月8日起至2007年4月8日止利息美金15732元及第一年银行少支付的利息美金1027元），并承担本案的诉讼费用。
经查，某银行与客户签订的理财协议，其性质为委托理财合同，协议所约定的投资收益不是固定的利息收益，而是按照与国际市场上的主要利率指标挂钩的外汇理财收益，协议和产品说明书中对产品的风险做了详细描述，客户对此应为明知。当然，从实际收益来看，该产品投资期限为6年，在此期间客户不得单方提前赎回，截至目前美元6个月LIBOR计息率全部超过计息区间，该产品已连续两年多没有任何收益，客户尚需承担汇率下降的风险，客户的损失显而易见。
案例二：胡某诉某银行财产损害赔偿案
原告请求判令某银行赔偿其投资收益3.33万港元，折合人民币3.25万元，本案诉讼费用由某银行承担。原告诉称，2006年6月11日，原告与某银行签署了格式合同文本“聚金”个人外汇理财产品协议书，由原告将104.4万元港币交某银行境外委托理财，委托理财期限2006年6月15日至2007年6月15日，年固定收益率4.25％。委托理财期满后原告到柜台查询得知，某银行有三个季度的投资收益即3.33万港币未向其支付。另外，某银行存折记载显示相当混乱。原告认为某银行合同文本免除自己责任、加重客户责任、排除客户主要权利，在履行合同时缺乏诚信，故起诉某银行。
经查，2006年6月15日原告在某银行购买了“聚金”外汇理财产品104.4万港币，产品协议书约定，投资期限为一年，每三个月计息一次，银行有权在每个计息期结束日付息后提前终止本期理财产品；还约定，在行使提前赎回权利时，银行将按甲方预留联系方式，电话通知客户，但无论是否通知到客户，只要在付息日当天，银行将投资保证金全额划入其清算账户，即表明提前赎回。同时约定，客户应在各付息日及时核对账户余额。2006年9月15日，某银行单方对该产品提前赎回，并于同日将原告的本金和三个月收益划入原告账户。据查，某银行业务人员并未电话通知到客户。另外，由于系统设置原因，客户使用的存折上只反映出累存、累取金额，未逐笔打印交易明细，导致客户认为某银行存折打印混乱，同时也无法看出某银行是否返还、何时返还了产品本金与收益。
这是一起因银行行使提前赎回权利而引发的纠纷，在本案中银行显然是有提前赎回权利的，因为银行和客户在合同中对于单方解除合同的权利进行了约定。提前赎回即合同双方按照合同约定行使合同解除权，《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案从合同关系分析，某银行可能存在未履行法定附随义务的过错行为。虽然合同上写明无须通知，但某银行是格式合同的提供方，以格式条款形式规避自身本应履行的附随义务，其效力值得怀疑。另该理财产品说明书对于产品的性质、内容、双方的权利义务作了明确规定，但存在以下问题（1）说明书仅由客户签字确认，并非协议双方签章的合同样式；（2）说明书没有明示与协议书的法律关系；（3）说明书载有“本说明书不具有任何法律效力”的语句。在诉讼过程中，双方当事人基于约定相对简单的理财协议书就争议焦点无法达成一致时，某银行主张使用说明书的约定，但由于上述三个问题，我方主张遭到了司法实践的否定。
两起纠纷案例对银行的启示
结合案例反映出的问题，笔者认为银行在理财业务方面应注意以下事宜：
妥善协调理财产品说明书和协议书的关系
目前某些銀行发行的理财产品业务凭证由理财产品申请书、协议书、说明书三份业务单据组成。实践中存在遗漏其中一份业务单据的操作风险。在纠纷发生时就导致银行证据缺失，使银行处于不利的法律地位。故建议将理财产品申请书并入理财产品协议书，变两张业务凭证为一张从而减少操作风险发生的概率。
说明书对于理财产品的约定非常详细、周全，尤其对于银行提前终止、客户大额赎回、保证收益型理财产品所附条件等都有详细的约定。但是相反这些关系客户利益的重要条款均没有在协议书中反映，容易导致客户误解与歧义。如案例二胡某与银行的理财产品纠纷中，就是因为协议书与说明书的约定不一致而导致了纠纷的发生。协议书中理财产品的期限是由电脑打印的，表示为xx个月，容易导致客户误以为是固定期限的理财产品，而忽视理财产品期限可能因为银行行使提前终止权而发生变动的事实。而纠纷产生时，客户则以银行的说明书与协议书两份格式文本对于期限的约定不一致，对合同条款存在两种解释而要求适用对银行不利的解释。
同时司法实践中还存在认为说明书的效力低于协议书的观点，说明书仅仅是客户单方确认的文件，协议书却是银行与客户的合议，即使说明书与协议书的约定不一致也可以认为是银行和客户在协议书中对于合同条款进行了变更。
针对以上两点，建议在理财产品说明书中增加其与理财产品协议书的关系条款，指明理财产品说明书是理财产品协议书的组成部分，以解决两者的法律关系问题。同时建议将理财产品说明书由客户单方面签字的说明书样式改为银行与客户双方签字的合同样式，并将理财产品说明书、理财产品申请书作为理财产品协议书的附件，在理财产品协议书中增加“附件一理财产品说明书、附件二理财产品申请书是本协议的组成部分，本协议与附件约定不一致的以附件为准”，并以黑色粗体字突出显示。
理财产品法律文件的内容应该明晰、准确
由于每一份理财产品都有其独特的结构和风险，而应当如量体裁衣般度身定制每一份理财协议和产品说明书。但理财产品又有其共通的特点，应当遵循共同的原则，为此，银行拟订理财产品法律文件的具体条款时，应该注意以下几点：（1）理财产品的基本要素（包括产品类型、投资币种、目标客户、认购期日期、起点金额、起始日、到期日、本金及理财收益支付等内容）、投资方向、收益的计算方式、最不利投资情况应当要作为合同的必备要素并充分、准确、科学的予以说明。（2）关系客户切身利益的事项在披露时不使用含糊不清、存有歧义的表述。根据银监会颁发的相关指引的精神，客户投资有关的关系客户切身利益的重要事项都应当予以充分披露，由此可以看出银行负有充分披露的义务。如果银行披露时遮遮掩掩、含混不清，不仅没有达到披露的效果，没有履行披露的义务，而且存在误导客户的嫌疑。（3）不做无科学依据、数据支持的任何承诺（不仅限于理财收益的承诺），不夸大宣传。诚信即是法律的基本原则与要求，也是银行安身立命的根本，不能因为眼前的小利而使银行遭受信誉上重大的损失。（4）信息披露、风险揭示涉及的事项除非涉及银行合法拥有的商业秘密，并且一旦披露会给银行造成重大的、难以弥补的损失，才可以在披露时做出一定的保留，但是应当告知客户并充分说明不披露的理由，以及根据银行掌握的商业秘密客户在不知情的情况下做出投资可能面临的风险与损失。
慎重对待理财产品相关通知或公告的方式问题
目前，银行理财产品涉及公告的情况主要是银行行使提前赎回权时，因逐个通知客户难以做到,故多以银行网站或网点公告的方式宣布权利，并要求客户主动上网或至网点查询。
对于合同的终止应该如何通知或者征得对方同意的问题，司法实践中存在争议。根据《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条又规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对于合同的解除，法律规定享有解除权的一方应当负有通知的义务。《合同法》第九十三条、九十六条规定，双方约定解除合同的，一方行使合同解除权时应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除对于合同相对方而言是关系其合同利益的重大事项，以公告方式通知客户并要求客户主动查询网站公告、网点公告的终止形式，对于客户而言有显失公平的嫌疑。一般理财产品短则半年长则两三年甚至五年之久，而银行终止合同对于客户而言仅仅是一种将来可能发生的事实，要求客户不时主动关注已经成立的合同是否被解除有些不合常理，一些客户不会使用网上银行、或者因为工作原因不能时常到网点咨询，如此约定显然增加了客户的负担。现在银行在销售理财产品时通常要求预留客户的联系方式，既然预留了联系方式，银行应当能够做到逐个以短信或电话的方式通知客户合同解除的事实。目前，已有因银行行使解除权没有逐个通知客户而导致被诉案件的发生，司法实践中倾向于保护客户的利益而主张该条款无效（案例二胡某与某银行理财产品纠纷就是一例）。故建议银行应当将合同终止的方式约定为短信或者电话通知并要求业务部门保留好通知的相关材料。若业务操作坚持使用公告通知的方式，则建议除在银行网站或网点公告外，增加在主流新闻媒体上公告的形式，以确保银行合理地行使合同赋予的权利，确保客户获得通知、及时进行其他的资金安排，尽可能减少客户的损失。
为了防控客户的抗辩风险，笔者建议銀行应就发行理财产品不成立时发布公告。目前银行合同文本中普遍载有理财产品不成立时的风险告知条款，故建议在该风险告知条款中增加理财产品不成立时，银行的告知安排，如同银行提前终止合同一般，约定以公告的方式在主流媒体上予以通知由客户自己关注或者以电话、短信的方式通知客户。建议银行提示客户与银行签订合同并被划转款项后不代表认购成功，以免客户产生误解。
理财产品管理和服务中的操作规范问题
鉴于目前不少投被诉案件的发生都与银行理财业务人员的销售、操作不规范有或多或少的关系，故建议提示业务部门加强人员培训与管理，完善内部控制体系，防范个人理财业务的操作风险。
结合实际发生的投被诉案例，首先应将相关的协议、申请书务必要求客户本人填写，银行必须充分揭示业务风险，同时在产品说明书、协议书、申购表的显著位置以加大加粗字体突出风险揭示的内容，要求客户在签字栏签字以证明购买该产品是其在充分了解产品信息的情况下做出的自愿行为。其次，银行的客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，银行应制定专门的文件，列明银行的意见、客户的意愿和其他必要说明事项，由双方签字认可。第三，应由客户本人抄录风险提示的相关语句，“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”，并由客户署名。
（作者单位：中国工商银行上海分行法律部）