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摘要：在公司法中，经营判断规则逐渐为两大法系多数国家所采纳。我国2005年公司法在确立股东代表诉讼制度时未引入经营判断规则，这导致董事承担责任的范围过于宽泛，不利于公司经营效率的提高。本文从比较法的视角分析经营判断规则的涵义、法理基础、引入模式及其运行机制，对我国引入经营判断规则的模式、运作机制的选择及董事义务制度的完善进行探讨。
关键词：经营判断规则；董事义务；注意义务；归责原则
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1001-862X（2011）01-0107-05
经营判断规则，又称商业判断规则，是19世纪在美国形成并发展起来的一个判例法理，后逐渐被两大法系诸多国家以不同的方式借鉴和吸收。我国现行《公司法》虽然正式确立了股东代表诉讼制度，但没有引进经营判断规则，司法实践中也鲜有对该规则的适用。并且，根据该法第148条、第150条及第152条的规定，董事、监事、高管人员无论违反了其对公司所负的忠实义务还是勤勉义务，都要承担赔偿责任。这将导致公司董事、监事、高管人员可能承担的责任范围过大，会严重影响董事的经营积极性，既对提高公司的经营效率非常不利，对董事、监事等管理层也难免不公。如何合理界定董事因自己的经营判断行为而给公司造成损失时所应承担责任的范围，即股东可以针对董事的哪些不当行为提起代表诉讼？本文认为借鉴两大法系相关国家公司法中的经营判断规则不失为一个较为有效的途径，下面就此问题加以探讨。
一、经营判断规则的涵义及其法理基础
（一）经营判断规则的涵义
对于经营判断规则的定义，至今还没有哪一个成文法对之作出具体的规定，人们通常引用的美国特拉华州最高法院的阐述：“经营判断规则是指推定董事的经营判断是根据可靠的信息、善意地以及诚实地相信该行为是为了公司最佳利益而作出的。”［1］美国《标准公司法》第8.30条则对经营判断规则作了间接的规定，如果董事会的所有成员满足以善意的方式、以普通谨慎的人在类似情况下能够尽到的注意、以其合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理公司事务等条件，就可以不对自己所实施的相关行为承担责任。［2］101-102美国法律研究院（以下简称ALI）《公司治理原则》在第4.01（a）和（c）中也对经营判断规则进行了概括，并在第4.01（d）中规又规定由主张董事违反了注意义务的原告股东承担对被诉行为不应适用经营判断规则的证明责任。［3］159-160
相对而言，ALI《公司治理原则》对经营判断规则所作的明确和概括更具有参考意义，也更能反映美国各州对该规则的态度。ALI《公司治理原则》对该规则的描述已经被认为是对经营判断规则最具权威性的概括，其所概括的几个适用要件，在实践中也具有一定的可操作性。
（二）经营判断规则的法理基础
为何无论是英美法系还是大陆法系众多国家都直接或间接采纳或接受经营判断规则？其法理基础是什么？
首先，经营判断规则可以将董事的责任限定在一个合理的范围内，有利于维护公司经营效率。现代企业无时无刻不处在一个激烈竞争的环境中，公司经营环境复杂多变，充满着极大的不确定性，现实中的商机也转瞬即逝。因此，现实中公司经营者的很多经营决策都是依据有限时间内获得的有限的信息来分析处在变动不居的市场因素的基础上，运用其经营管理的专业知识所实施的综合判断。如果不分缘由地要求董事对自己实施的一切给公司造成损失的“误判”行为承担损害赔偿责任，只会打击公司经营管理者的积极性，遏制其在公司经营中必要的“冒险”行为，公司经营效率必然大受影响，这显然也不利于享有公司经营成果剩余索取权的股东的利益。采纳经营判断规则并不意味着董事可以对自己给公司造成损失的不当行为不需要承担责任，而是将其责任限定在合理的范围内，以鼓励其从事具有重大潜在利益的诸如进入新市场、开发新产品、研发新技术等创新型或创业型经营行为，积极提高公司效率。即使从享有公司经营成果剩余索取权的股东的角度来看，其投资也不可能是只赚不赔的，既然愿意接受公司经营者管理公司经营事务，当然也应接受合理范围内的经营失败的风险。
其次，经营判断规则可以避免司法权对公司经营的过度干预。相对于公司经营管理者而言，法官并非经营专家，一般也不具有相关的专业技能，很难指望其作出比公司经营管理者更高明的判断。而依事后所掌握的事实或根据相关经营决策的结果来判断某项经营判断的合理性，显然有悖常理。依据英美法的传统，董事享有管理公司的权力，只要该种权力是被合理地利用，就不应当受到司法审查。经营判断规则实际上体现了法院不应对公司经营进行不当干预的原则，在对董事的某一项经营判断进行审查时，法院主要审核的是该经营决策作出的程序或过程，而不是其在实体方面的合理性。
最后，采纳经营判断规则是基于现代公司经营的现实要求，不同国家法律制度等方面的差异并不能成为阻碍其适用的理由。虽然经营判断规则产生于英美法系，但日本、德国等越来越多的大陆法系国家通过不同的方式接受该规则即是明证。
二、我国引入经营判断规则的模式：成文法
还是判例法
对此，国外有两种典型的模式：一种模式是只在判例法中适用而不将其成文法化，典型的如英国、日本以及美国特拉华州等多数州的公司法。英国2006年《公司法》拒绝将经营判断规则成文法化，原因在于，其一，英国法院对董事的经营判断不作出事后判断本来就是英国长期确立的司法原则，在英国判例法中，法院不应不当干预公司经营观念是根深蒂固的。其二，不存在将其成文法化的现实理由，目前的判例法适用模式并未产生明显的不便；其三，成文法化的经营判断规则虽然可能具有更大的确定性，却可能不如普通法灵活。［4］81-82日本在商法的多次修改过程中也曾试图将经营判断规则成文法化，但因受到很多学者的反对而最终放弃。反对的主要理由是用简洁的语言将经营判断规则的含义、适用条件等做出合理的归纳非常困难，况且，作为一项法院用以判断董事是否应承担责任的基准，将其明文规定在成文法中也无现实必要。但日本司法实践中，该规则却被许多法院所采纳，其适用基准也逐渐明确，这种确立模式也符合该规则作为判例法理的性质。［5］332经营判断规则作为在美国发展出来的判例法理，在美国也主要是体现在判例法中，如公司法极为发达的特拉华州就没有将其成文法化，而且在不同州的判例中，其适用条件也存在差异。ALI《公司治理原则》对其适用基准的规定应该说是一个不小的突破，但该文件并不具有法律效力。不将该规则成文法化，主要是因为该规则内涵丰富，难以将其准确、简洁地在成文法中具体描述，成文法化虽然可以增加其确定性，但却不如判例法那样灵活。英美的悠久的判例法传统、过硬的法官素质和良好的法治环境，也有条件可以保证该规则不被滥用。
另一种模式是将经营判断规则成文法化，如2005年修改后的德国《股份公司法》第93条第1款，如果董事所作的经营判断是基于适当的信息并有合理的理由相信其这样做是为了公司的最佳利益，那么他就没有违反义务。该规定被认为是借鉴了美国法上的经营判断规则，并与德国联邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判决类似。［6］141这种成文法化的引入经营判断规则的模式，有助于将该规则的适用明确化，减少法院在适用中的随意性，其缺陷是很难对内涵丰富的经营判断规则作出具体、明确的描述。
由于我国缺少关于经营判断规则的相关立法和司法实践经验，现实中法官素质良莠不齐，司法腐败层出不穷，法院判例体系仍处在探索阶段，这就决定了我国在引入经营判断规则的模式上，难以像英、美两国和日本那样，通过判例法的方式确立该规则。笔者认为，基于我国最高人民法院司法解释在司法实践中发挥重要作用的现实，可先由其通过司法解释的方式将该规则确定下来，并借鉴ALI《公司治理原则》第4.01（c）条的规定，将经营判断规则的适用条件加以明确。借助最高人民法院司法解释这种“准成文法”的形式，既可以减少或避免司法实践中在是否适用经营判断规则作为裁判依据方面的不统一，又不至于对现行公司法进行大动干戈的修改；而适度地将该规则适用的条件明确化，则可尽量减少不同法院在适用该规则时的随意性。这似乎不失为一个权宜之策。
三、经营判断规则的运作机制
国外对此主要有两种处理方式：一种是仅把经营判断规则作为法院审理案件的裁判标准，该规则不具为董事提供“安全港”的功能。典型的如德国2006年修改后的《股份公司法》，该法规定股东可以提起代表诉讼的被告董事的不当行为限为被告董事存在欺诈或严重违反法律或公司章程的行为，在前置程序中，为了使法院受理诉讼，少数股东必须证明被告董事存在欺诈或严重违反法律或章程的行为，否则，法院将不受理。法院如果在前置程序中受理该案，在接下来的正式审理程序中被告董事才可以受到经营判断规则的保护，但要由被告董事对之承担证明责任。这样，经营判断规则仅是作为法院审理案件时的裁判依据，只有在被告董事向法院证明其行为符合适用经营判断规则的条件时才可免责，故其不具有为被告董事提供“安全港”的功能。
另一种处理方式是经营判断规则既是法院审理案件的依据，又具有为被告董事提供“安全港”的作用，典型的如美国公司法。美国公司法中的经营判断规则既是一种诉讼法上的证明责任分配机制，也是一项实体法规则。［7］189-190首先，经营判断规则是作为一种推定规则适用的，对于董事等所作的经营判断，基于司法不应对公司正常经营进行不当干预的理念，法院会推定该经营判断行为是以善意和适当的方式作出的，作出该经营判断的董事等是合理相信其行为将符合公司最佳利益的。根据证据法上推定规则的适用原理，只要提诉股东举不出相反的证据证明被诉行为不应适用经营判断规则，否则，该规则就可适用。这种证明责任分配机制在把证明董事等的经营判断不符合经营判断规则适用条件的证明责任分配给了提诉股东的同时，也使董事等承担责任的可能性大为降低。其次，在实体法上，经营判断规则是法院在特定条件下审理案件的依据。公司决定是否起诉董事等管理层成员以及是否向法院申请终止已提起的代表诉讼本身也是经营判断问题。［8］113符合经营判断规则的公司不起诉或终止代表诉讼的决定是具有一定法律效力的，这种决定不仅对公司具有约束力，对法院审理股东代表诉讼案件也具有相当程度上的约束力。对于仅涉及董事等违反注意义务的案件，如果提诉股东不能证明公司作出的不起诉或终止代表诉讼的决定不符合经营判断规则的要求，法院就可以依公司不起诉或终止代表诉讼的决定而对该案不予受理或驳回起诉。法院在审查公司所作的不起诉或终止股东代表诉讼的决定是否符合经营判断规则时，主要考察的是该决定作出的过程或程序，而不是其实体上的合理性。从这个角度来讲，经营判断规则可以排除许多针对董事等不存在严重过失的违反注意义务的行为所提起的股东代表诉讼，从某种程度上也起到了为董事等提供一个“安全港”的作用。
通过比较不难看出，无论是德国还是美国都对股东可以提起代表诉讼的不当行为的范围进行了限制，只是德国的限制更大。但两者是通过不同的机制发挥经营判断规则的作用的，德国法是先直接通过立法限定股东只能就被诉董事的某些不当行为起诉，经营判断规则不是推定适用的；而美国则是借助经营判断规则的推定适用，间接地限定了小股东提起代表诉讼的不当行为的范围。
我国应作何选择呢？从现行公司法的规定来看，小股东既可对董事违反忠实义务的行为起诉，也可对其违反勤勉义务的行为提起代表诉讼，显然不同于德国直接限制股东提诉范围的做法，直接选择德国的适用模式缺乏法律依据。似乎应该采取美国的适用模式。但我国是否具备美国那样深厚的司法不干预公司经营的理念，现有的司法制度和法官素质能否承担对极为复杂的经营判断规则进行自由裁量的重任呢？稍微了解中国司法现状的人恐怕都不敢过于乐观。有鉴于此，应借鉴德国的做法，直接通过立法限制小股东针对董事提起代表诉讼的不当行为的范围，由被诉董事对其不当行为应受经营判断规则保护承担证明责任，当然在小股东提诉的不当行为范围的限制上不应像德国法那样严格。
可以允许小股东针对董事违反忠实义务的行为和有重大过失的违反勤勉义务的行为提起代表诉讼。小股东在向法院提起代表诉讼时应有合理证据证明被诉董事实施了给公司利益造成了损失的违反忠实义务或有重大过失的违反勤勉义务的行为，否则法院不应受理或受理后直接驳回起诉。在原告股东提供了合理的证据，法院经审查后已立案的，被诉董事如能证明其实施的不当行为受经营判断规则保护，则法院可批准公司终止代表诉讼的申请。如果股东是针对董事违反勤勉义务的行为提起的代表诉讼，在法院审查是否立案的过程中，如果公司机关提交了不起诉决定书，该决定书又提供合理证据能证明被诉行为符合经营判断规则，法院可以不受理小股东提起的代表诉讼；如果小股东是针对董事违反忠实义务行为提起的代表诉讼，又提供了合理的证据证明的，法院则应予立案。
四、经营判断规则与我国董事义务的完善
我国现行《公司法》对董事义务及责任承担的规定主要体现在第113条第3款、第148条第1款、第149条和第150条，稍作分析我们就不难发现其中的缺陷：
1.相关规定前后矛盾，本身存在冲突。如公司法第113条第3款的规定和第150条关于董事责任的一般性规定之间就互相矛盾：依据前者，董事仅在决议造成公司严重损失时，才可能承担赔偿责任；而依据后者，董事只要违反了法律、行政法规或公司章程，造成公司损失，就一律承担责任。况且，法律、行政法规或公司章程的内容属于强制性规定抑或任意性规定本身也可能存在一定的不确定性，准确判断董事是否违反了相关规定也存在一定的客观困难。再如，董事注意义务的范围至少应包括决策注意和监督注意两个方面，依据公司法第113条第3款，董事违反决策注意的，有过错并造成严重损失时才承担责任；而依据第150条，董事即时违反监督注意的，也一律适用有损失即应赔偿的规则。同是董事的勤勉义务，责任标准与归责原则却明显不同。［9］90
2.担责条件不科学，原则上不考虑董事的主观过错程度。依《公司法》第150条的原则性规定，董事承担责任的要件包括：（1）执行公司职务；（2）在执行职务的过程中违反法律、行政法规或者公司章程的规定，包括违反公司法第148条规定的注意义务；（3）给公司造成损失。从该条的规定来看，只要董事在执行职务时违反了该法第148条规定的注意义务给公司造成了损失就要承担赔偿责任，并不考虑董事行为时的主观状态是故意还是过失，是轻微过失还是重大过失。［10］163
3.对董事的忠实义务和勤勉义务的规定过于简单、模糊，可操作性不强。主要表现在：（1）立法上不仅没有严格区分忠实、注意义务，并将其分类具体化，而且也没有明确表述忠实、注意义务的具体涵义；（2）对忠实义务的列举不太周延，如没有篡夺公司机会的规定；（3）在勤勉义务方面，公司法第148条虽做了概括性规定，但怎么运用于司法实践，没有任何的可操作性，没有任何衡量标准。
因此，现行公司法对董事义务的规定很不科学，股东的起诉对象也过于宽泛。即使引进经营判断规则，如果不对相关规定予以理顺和明确，指望司法实践中由法院自由裁量不现实，也很危险。故此，我国在引进经营判断规则的同时，还需要对董事义务的相关规定进行相应的改进和完善，才能较好地解决董事的责任范围问题。具体包括：
首先，应明确经营判断规则不适用于董事违反忠实义务的行为给公司造成损失的情形，但要科学归纳忠实义务的种类，如增加篡夺公司交易机会等常见情形。经营判断规则不适用于董事违反忠实义务的行为，在美国如此，在日本学界也基本对此达成共识。主要在于，违反忠实义务的行为大多表现为以牺牲公司利益为代价，为董事、高管人员个人或他人牟取私利，其性质远比违反注意义务的行为更为恶劣，更应得到惩罚。这在我国《公司法》第149条第1款所列举的违反忠实义务的具体类型和第2款所规定的董事、高管人员承担责任的方式的规定中也有所体现。正如诺贝尔经济学奖得主德姆塞茨所认为的那样，法院在审查董事是否违反谨慎从事义务时的能力要低得多。［11］而对审查董事是否违反忠实义务，法院则具有比较优势，因为法官是法律专家，违反忠实义务的行为，通常也直接或间接违反了相关的法律、法规或公司章程。如果对违反忠实义务的行为也适用经营判断规则，没有法院去审慎衡量，将可能会严重损害小股东的利益。此外，如果董事故意违反一项法律法规或公共政策，即使这种行为是为了公司的最佳利益，如偷税行为，也不能适用经营判断规则。
其次，增加董事、高管人员违反勤勉义务的主观要件，改结果导向责任为过错导向责任，限制股东对董事的无过失或轻微过失违反勤勉义务的的行为提起代表诉讼。即一般过失的违反勤勉义务的行为适用经营判断规则可免责；存在重大过失（gross negligence）的不能免责。小股东针对董事等违反注意义务的行为起诉的，应向法院举证证明董事等实施该被诉行为时存在重大过失，否则，法院可以应公司的申请，不予受理或终止代表诉讼。由立法直接限定股东可以提诉的董事等违反注意义务的行为的范围，并通过证明责任的合理分配及转换，既可避免董事等承担过于宽泛和沉重的责任，影响公司经营的效率，又可一定程度上避免法院享有过大的自由裁量权，减少其在司法实践中操作的随意性。
最后，应对注意义务进行合理的分类，针对不同种类的注意义务合理设计不同的过失判断标准。董事注意义务内容很丰富，包括监督注意、调查注意、在合理信息的基础上做出经营决策的注意等。这些具体义务对董事提出了不同的注意程度的要求，因此违反不同的注意义务时也应该设定不同的过失判断标准。就此问题，英国针对公司执行董事与非执行董事、及董事专业资质的不同，分别适用不同的注意标准的做法就颇具启发：对不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，只要该董事尽到了自己最大的努力，就被认为不存在过失；对具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，则需该董事尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员应该具有的勤勉时，才可免责；对因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供服务的执行董事，无论其是否具备了专业知识和技能，只有履行了专业人员应该履行的技能和勤勉，才算尽到了注意义务。［12］269具有不同的资格要求和从事不同的公司职务行为时，要求的注意程度就不应相同，也就不应采取相同的标准去判断是否存在重大过失。
参考文献：
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［2］沈四宝.最新美国标准公司法［M］.北京:法律出版社，2006.
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［4］李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼［M］.北京:法律出版社，2009.
［5］蔡元庆.董事的经营责任研究［M］.北京:法律出版社，2006.
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［7］张开平.英、美法上的董事注意义务研究［M］.北京:法律出版社，1998.
［8］［美］弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，等译.北京:北京大学出版社，2005.
［9］任自力.公司董事的勤勉义务标准研究［J］.中国法学，2008（6）.
［10］李中立.董事违反注意义务之责任追究———以美国的经营判断法则为例［J］，湖北社会科学，2010（3）.
［11］Harold Demsetz，“A Commentary on Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law，”71 Cornell Law Review 352（1986）.
［12］董安生.英国商法［M］.北京:法律出版社，1991.
（责任编辑 吴兴国）
关键词：经营判断规则；董事义务；注意义务；归责原则
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1001-862X（2011）01-0107-05
经营判断规则，又称商业判断规则，是19世纪在美国形成并发展起来的一个判例法理，后逐渐被两大法系诸多国家以不同的方式借鉴和吸收。我国现行《公司法》虽然正式确立了股东代表诉讼制度，但没有引进经营判断规则，司法实践中也鲜有对该规则的适用。并且，根据该法第148条、第150条及第152条的规定，董事、监事、高管人员无论违反了其对公司所负的忠实义务还是勤勉义务，都要承担赔偿责任。这将导致公司董事、监事、高管人员可能承担的责任范围过大，会严重影响董事的经营积极性，既对提高公司的经营效率非常不利，对董事、监事等管理层也难免不公。如何合理界定董事因自己的经营判断行为而给公司造成损失时所应承担责任的范围，即股东可以针对董事的哪些不当行为提起代表诉讼？本文认为借鉴两大法系相关国家公司法中的经营判断规则不失为一个较为有效的途径，下面就此问题加以探讨。
一、经营判断规则的涵义及其法理基础
（一）经营判断规则的涵义
对于经营判断规则的定义，至今还没有哪一个成文法对之作出具体的规定，人们通常引用的美国特拉华州最高法院的阐述：“经营判断规则是指推定董事的经营判断是根据可靠的信息、善意地以及诚实地相信该行为是为了公司最佳利益而作出的。”［1］美国《标准公司法》第8.30条则对经营判断规则作了间接的规定，如果董事会的所有成员满足以善意的方式、以普通谨慎的人在类似情况下能够尽到的注意、以其合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理公司事务等条件，就可以不对自己所实施的相关行为承担责任。［2］101-102美国法律研究院（以下简称ALI）《公司治理原则》在第4.01（a）和（c）中也对经营判断规则进行了概括，并在第4.01（d）中规又规定由主张董事违反了注意义务的原告股东承担对被诉行为不应适用经营判断规则的证明责任。［3］159-160
相对而言，ALI《公司治理原则》对经营判断规则所作的明确和概括更具有参考意义，也更能反映美国各州对该规则的态度。ALI《公司治理原则》对该规则的描述已经被认为是对经营判断规则最具权威性的概括，其所概括的几个适用要件，在实践中也具有一定的可操作性。
（二）经营判断规则的法理基础
为何无论是英美法系还是大陆法系众多国家都直接或间接采纳或接受经营判断规则？其法理基础是什么？
首先，经营判断规则可以将董事的责任限定在一个合理的范围内，有利于维护公司经营效率。现代企业无时无刻不处在一个激烈竞争的环境中，公司经营环境复杂多变，充满着极大的不确定性，现实中的商机也转瞬即逝。因此，现实中公司经营者的很多经营决策都是依据有限时间内获得的有限的信息来分析处在变动不居的市场因素的基础上，运用其经营管理的专业知识所实施的综合判断。如果不分缘由地要求董事对自己实施的一切给公司造成损失的“误判”行为承担损害赔偿责任，只会打击公司经营管理者的积极性，遏制其在公司经营中必要的“冒险”行为，公司经营效率必然大受影响，这显然也不利于享有公司经营成果剩余索取权的股东的利益。采纳经营判断规则并不意味着董事可以对自己给公司造成损失的不当行为不需要承担责任，而是将其责任限定在合理的范围内，以鼓励其从事具有重大潜在利益的诸如进入新市场、开发新产品、研发新技术等创新型或创业型经营行为，积极提高公司效率。即使从享有公司经营成果剩余索取权的股东的角度来看，其投资也不可能是只赚不赔的，既然愿意接受公司经营者管理公司经营事务，当然也应接受合理范围内的经营失败的风险。
其次，经营判断规则可以避免司法权对公司经营的过度干预。相对于公司经营管理者而言，法官并非经营专家，一般也不具有相关的专业技能，很难指望其作出比公司经营管理者更高明的判断。而依事后所掌握的事实或根据相关经营决策的结果来判断某项经营判断的合理性，显然有悖常理。依据英美法的传统，董事享有管理公司的权力，只要该种权力是被合理地利用，就不应当受到司法审查。经营判断规则实际上体现了法院不应对公司经营进行不当干预的原则，在对董事的某一项经营判断进行审查时，法院主要审核的是该经营决策作出的程序或过程，而不是其在实体方面的合理性。
最后，采纳经营判断规则是基于现代公司经营的现实要求，不同国家法律制度等方面的差异并不能成为阻碍其适用的理由。虽然经营判断规则产生于英美法系，但日本、德国等越来越多的大陆法系国家通过不同的方式接受该规则即是明证。
二、我国引入经营判断规则的模式：成文法
还是判例法
对此，国外有两种典型的模式：一种模式是只在判例法中适用而不将其成文法化，典型的如英国、日本以及美国特拉华州等多数州的公司法。英国2006年《公司法》拒绝将经营判断规则成文法化，原因在于，其一，英国法院对董事的经营判断不作出事后判断本来就是英国长期确立的司法原则，在英国判例法中，法院不应不当干预公司经营观念是根深蒂固的。其二，不存在将其成文法化的现实理由，目前的判例法适用模式并未产生明显的不便；其三，成文法化的经营判断规则虽然可能具有更大的确定性，却可能不如普通法灵活。［4］81-82日本在商法的多次修改过程中也曾试图将经营判断规则成文法化，但因受到很多学者的反对而最终放弃。反对的主要理由是用简洁的语言将经营判断规则的含义、适用条件等做出合理的归纳非常困难，况且，作为一项法院用以判断董事是否应承担责任的基准，将其明文规定在成文法中也无现实必要。但日本司法实践中，该规则却被许多法院所采纳，其适用基准也逐渐明确，这种确立模式也符合该规则作为判例法理的性质。［5］332经营判断规则作为在美国发展出来的判例法理，在美国也主要是体现在判例法中，如公司法极为发达的特拉华州就没有将其成文法化，而且在不同州的判例中，其适用条件也存在差异。ALI《公司治理原则》对其适用基准的规定应该说是一个不小的突破，但该文件并不具有法律效力。不将该规则成文法化，主要是因为该规则内涵丰富，难以将其准确、简洁地在成文法中具体描述，成文法化虽然可以增加其确定性，但却不如判例法那样灵活。英美的悠久的判例法传统、过硬的法官素质和良好的法治环境，也有条件可以保证该规则不被滥用。
另一种模式是将经营判断规则成文法化，如2005年修改后的德国《股份公司法》第93条第1款，如果董事所作的经营判断是基于适当的信息并有合理的理由相信其这样做是为了公司的最佳利益，那么他就没有违反义务。该规定被认为是借鉴了美国法上的经营判断规则，并与德国联邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判决类似。［6］141这种成文法化的引入经营判断规则的模式，有助于将该规则的适用明确化，减少法院在适用中的随意性，其缺陷是很难对内涵丰富的经营判断规则作出具体、明确的描述。
由于我国缺少关于经营判断规则的相关立法和司法实践经验，现实中法官素质良莠不齐，司法腐败层出不穷，法院判例体系仍处在探索阶段，这就决定了我国在引入经营判断规则的模式上，难以像英、美两国和日本那样，通过判例法的方式确立该规则。笔者认为，基于我国最高人民法院司法解释在司法实践中发挥重要作用的现实，可先由其通过司法解释的方式将该规则确定下来，并借鉴ALI《公司治理原则》第4.01（c）条的规定，将经营判断规则的适用条件加以明确。借助最高人民法院司法解释这种“准成文法”的形式，既可以减少或避免司法实践中在是否适用经营判断规则作为裁判依据方面的不统一，又不至于对现行公司法进行大动干戈的修改；而适度地将该规则适用的条件明确化，则可尽量减少不同法院在适用该规则时的随意性。这似乎不失为一个权宜之策。
三、经营判断规则的运作机制
国外对此主要有两种处理方式：一种是仅把经营判断规则作为法院审理案件的裁判标准，该规则不具为董事提供“安全港”的功能。典型的如德国2006年修改后的《股份公司法》，该法规定股东可以提起代表诉讼的被告董事的不当行为限为被告董事存在欺诈或严重违反法律或公司章程的行为，在前置程序中，为了使法院受理诉讼，少数股东必须证明被告董事存在欺诈或严重违反法律或章程的行为，否则，法院将不受理。法院如果在前置程序中受理该案，在接下来的正式审理程序中被告董事才可以受到经营判断规则的保护，但要由被告董事对之承担证明责任。这样，经营判断规则仅是作为法院审理案件时的裁判依据，只有在被告董事向法院证明其行为符合适用经营判断规则的条件时才可免责，故其不具有为被告董事提供“安全港”的功能。
另一种处理方式是经营判断规则既是法院审理案件的依据，又具有为被告董事提供“安全港”的作用，典型的如美国公司法。美国公司法中的经营判断规则既是一种诉讼法上的证明责任分配机制，也是一项实体法规则。［7］189-190首先，经营判断规则是作为一种推定规则适用的，对于董事等所作的经营判断，基于司法不应对公司正常经营进行不当干预的理念，法院会推定该经营判断行为是以善意和适当的方式作出的，作出该经营判断的董事等是合理相信其行为将符合公司最佳利益的。根据证据法上推定规则的适用原理，只要提诉股东举不出相反的证据证明被诉行为不应适用经营判断规则，否则，该规则就可适用。这种证明责任分配机制在把证明董事等的经营判断不符合经营判断规则适用条件的证明责任分配给了提诉股东的同时，也使董事等承担责任的可能性大为降低。其次，在实体法上，经营判断规则是法院在特定条件下审理案件的依据。公司决定是否起诉董事等管理层成员以及是否向法院申请终止已提起的代表诉讼本身也是经营判断问题。［8］113符合经营判断规则的公司不起诉或终止代表诉讼的决定是具有一定法律效力的，这种决定不仅对公司具有约束力，对法院审理股东代表诉讼案件也具有相当程度上的约束力。对于仅涉及董事等违反注意义务的案件，如果提诉股东不能证明公司作出的不起诉或终止代表诉讼的决定不符合经营判断规则的要求，法院就可以依公司不起诉或终止代表诉讼的决定而对该案不予受理或驳回起诉。法院在审查公司所作的不起诉或终止股东代表诉讼的决定是否符合经营判断规则时，主要考察的是该决定作出的过程或程序，而不是其实体上的合理性。从这个角度来讲，经营判断规则可以排除许多针对董事等不存在严重过失的违反注意义务的行为所提起的股东代表诉讼，从某种程度上也起到了为董事等提供一个“安全港”的作用。
通过比较不难看出，无论是德国还是美国都对股东可以提起代表诉讼的不当行为的范围进行了限制，只是德国的限制更大。但两者是通过不同的机制发挥经营判断规则的作用的，德国法是先直接通过立法限定股东只能就被诉董事的某些不当行为起诉，经营判断规则不是推定适用的；而美国则是借助经营判断规则的推定适用，间接地限定了小股东提起代表诉讼的不当行为的范围。
我国应作何选择呢？从现行公司法的规定来看，小股东既可对董事违反忠实义务的行为起诉，也可对其违反勤勉义务的行为提起代表诉讼，显然不同于德国直接限制股东提诉范围的做法，直接选择德国的适用模式缺乏法律依据。似乎应该采取美国的适用模式。但我国是否具备美国那样深厚的司法不干预公司经营的理念，现有的司法制度和法官素质能否承担对极为复杂的经营判断规则进行自由裁量的重任呢？稍微了解中国司法现状的人恐怕都不敢过于乐观。有鉴于此，应借鉴德国的做法，直接通过立法限制小股东针对董事提起代表诉讼的不当行为的范围，由被诉董事对其不当行为应受经营判断规则保护承担证明责任，当然在小股东提诉的不当行为范围的限制上不应像德国法那样严格。
可以允许小股东针对董事违反忠实义务的行为和有重大过失的违反勤勉义务的行为提起代表诉讼。小股东在向法院提起代表诉讼时应有合理证据证明被诉董事实施了给公司利益造成了损失的违反忠实义务或有重大过失的违反勤勉义务的行为，否则法院不应受理或受理后直接驳回起诉。在原告股东提供了合理的证据，法院经审查后已立案的，被诉董事如能证明其实施的不当行为受经营判断规则保护，则法院可批准公司终止代表诉讼的申请。如果股东是针对董事违反勤勉义务的行为提起的代表诉讼，在法院审查是否立案的过程中，如果公司机关提交了不起诉决定书，该决定书又提供合理证据能证明被诉行为符合经营判断规则，法院可以不受理小股东提起的代表诉讼；如果小股东是针对董事违反忠实义务行为提起的代表诉讼，又提供了合理的证据证明的，法院则应予立案。
四、经营判断规则与我国董事义务的完善
我国现行《公司法》对董事义务及责任承担的规定主要体现在第113条第3款、第148条第1款、第149条和第150条，稍作分析我们就不难发现其中的缺陷：
1.相关规定前后矛盾，本身存在冲突。如公司法第113条第3款的规定和第150条关于董事责任的一般性规定之间就互相矛盾：依据前者，董事仅在决议造成公司严重损失时，才可能承担赔偿责任；而依据后者，董事只要违反了法律、行政法规或公司章程，造成公司损失，就一律承担责任。况且，法律、行政法规或公司章程的内容属于强制性规定抑或任意性规定本身也可能存在一定的不确定性，准确判断董事是否违反了相关规定也存在一定的客观困难。再如，董事注意义务的范围至少应包括决策注意和监督注意两个方面，依据公司法第113条第3款，董事违反决策注意的，有过错并造成严重损失时才承担责任；而依据第150条，董事即时违反监督注意的，也一律适用有损失即应赔偿的规则。同是董事的勤勉义务，责任标准与归责原则却明显不同。［9］90
2.担责条件不科学，原则上不考虑董事的主观过错程度。依《公司法》第150条的原则性规定，董事承担责任的要件包括：（1）执行公司职务；（2）在执行职务的过程中违反法律、行政法规或者公司章程的规定，包括违反公司法第148条规定的注意义务；（3）给公司造成损失。从该条的规定来看，只要董事在执行职务时违反了该法第148条规定的注意义务给公司造成了损失就要承担赔偿责任，并不考虑董事行为时的主观状态是故意还是过失，是轻微过失还是重大过失。［10］163
3.对董事的忠实义务和勤勉义务的规定过于简单、模糊，可操作性不强。主要表现在：（1）立法上不仅没有严格区分忠实、注意义务，并将其分类具体化，而且也没有明确表述忠实、注意义务的具体涵义；（2）对忠实义务的列举不太周延，如没有篡夺公司机会的规定；（3）在勤勉义务方面，公司法第148条虽做了概括性规定，但怎么运用于司法实践，没有任何的可操作性，没有任何衡量标准。
因此，现行公司法对董事义务的规定很不科学，股东的起诉对象也过于宽泛。即使引进经营判断规则，如果不对相关规定予以理顺和明确，指望司法实践中由法院自由裁量不现实，也很危险。故此，我国在引进经营判断规则的同时，还需要对董事义务的相关规定进行相应的改进和完善，才能较好地解决董事的责任范围问题。具体包括：
首先，应明确经营判断规则不适用于董事违反忠实义务的行为给公司造成损失的情形，但要科学归纳忠实义务的种类，如增加篡夺公司交易机会等常见情形。经营判断规则不适用于董事违反忠实义务的行为，在美国如此，在日本学界也基本对此达成共识。主要在于，违反忠实义务的行为大多表现为以牺牲公司利益为代价，为董事、高管人员个人或他人牟取私利，其性质远比违反注意义务的行为更为恶劣，更应得到惩罚。这在我国《公司法》第149条第1款所列举的违反忠实义务的具体类型和第2款所规定的董事、高管人员承担责任的方式的规定中也有所体现。正如诺贝尔经济学奖得主德姆塞茨所认为的那样，法院在审查董事是否违反谨慎从事义务时的能力要低得多。［11］而对审查董事是否违反忠实义务，法院则具有比较优势，因为法官是法律专家，违反忠实义务的行为，通常也直接或间接违反了相关的法律、法规或公司章程。如果对违反忠实义务的行为也适用经营判断规则，没有法院去审慎衡量，将可能会严重损害小股东的利益。此外，如果董事故意违反一项法律法规或公共政策，即使这种行为是为了公司的最佳利益，如偷税行为，也不能适用经营判断规则。
其次，增加董事、高管人员违反勤勉义务的主观要件，改结果导向责任为过错导向责任，限制股东对董事的无过失或轻微过失违反勤勉义务的的行为提起代表诉讼。即一般过失的违反勤勉义务的行为适用经营判断规则可免责；存在重大过失（gross negligence）的不能免责。小股东针对董事等违反注意义务的行为起诉的，应向法院举证证明董事等实施该被诉行为时存在重大过失，否则，法院可以应公司的申请，不予受理或终止代表诉讼。由立法直接限定股东可以提诉的董事等违反注意义务的行为的范围，并通过证明责任的合理分配及转换，既可避免董事等承担过于宽泛和沉重的责任，影响公司经营的效率，又可一定程度上避免法院享有过大的自由裁量权，减少其在司法实践中操作的随意性。
最后，应对注意义务进行合理的分类，针对不同种类的注意义务合理设计不同的过失判断标准。董事注意义务内容很丰富，包括监督注意、调查注意、在合理信息的基础上做出经营决策的注意等。这些具体义务对董事提出了不同的注意程度的要求，因此违反不同的注意义务时也应该设定不同的过失判断标准。就此问题，英国针对公司执行董事与非执行董事、及董事专业资质的不同，分别适用不同的注意标准的做法就颇具启发：对不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，只要该董事尽到了自己最大的努力，就被认为不存在过失；对具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，则需该董事尽到了具有同类专业水平或经验的专业人员应该具有的勤勉时，才可免责；对因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供服务的执行董事，无论其是否具备了专业知识和技能，只有履行了专业人员应该履行的技能和勤勉，才算尽到了注意义务。［12］269具有不同的资格要求和从事不同的公司职务行为时，要求的注意程度就不应相同，也就不应采取相同的标准去判断是否存在重大过失。
参考文献：
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［12］董安生.英国商法［M］.北京:法律出版社，1991.
（责任编辑 吴兴国）