在社会转型和经济转轨的今天,各种形式的犯罪呈逐年上升的势头,而与之相对应的司法资源则相对有限。而另一方面,基于各种因素的考量,我国现行公诉制度基本上还是定位在起诉法定主义层面,对于体现起诉便宜主义的相对不起诉,上级检察机关又有着严格的比例控制。在此背景下,全国检察机关审查起诉的刑事案件中,90%以上的案件被提起公诉,而被法院判处3年有期徒刑以下刑罚的约占60%,其中80%以上被判处监禁刑,致使监狱处处人满为患,且监禁的种种弊端往往导致重犯率逐年升高。[1]因此,施行特定情形下的非罪化处理,实现社会纠纷的多元解决,应是探索新的司法管理机制的一个方向。与此同时,转型时期未成年人犯罪出现主体低龄化、类型多样化等新的特点,全社会对未成年人犯罪问题予以极大关注。加强对未成年人的司法保护,对未成年人轻微犯罪实行非刑事化处理,已成为未成年人司法制度的发展方向。
　　针对这一状况,20世纪90年代初,上海市长宁区检察院借少年公诉制度改革之机,率先在未成年人刑事案件中引入暂缓起诉并开始了漫长的探索;到2000年,武汉市江岸区人民检察院被宣布为该市的试点院之后,便拉开了暂缓起诉在全国范围内轰轰烈烈的探索之路。尤其是2003年1月7日,南京浦口区检察院对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定附条件不起诉,不仅在社会各界产生了的强烈反响,也引起了法学界的激烈争论。赞成者认为,附条件不起诉符合我国现行刑事诉讼法的规定,符合构建和谐社会的战略思想,节约了诉讼成本,体现了宽严相济的刑事政策和“三项重点工作”的要求,有利于犯罪嫌疑人回归社会;反对者则认为,附条件不起诉是游离于我国刑事诉讼法之外的“违法实验”,侵犯了法院的定罪权,违背了无罪推定原则和法律面前人人平等原则,应当禁止推行。
　　尽管如此,基于附条件不起诉自身强大的生命力,在最高人民检察院的强力推动下,全国大约有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。我院也于2011年制定了《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则》(以下简称《实施细则》)和《番禺区人民检察院不起诉跟踪回访制度实施细则》,并且取得了不错的社会效果。正是在这样的大背景下,2012年修订的刑事诉讼法,第一次以法律的形式将附条件不起诉写进基本法。虽然只有简单的三个条文,但对附条件不起诉的适用对象、条件、考察等做了的规定,应当说,基本上勾画出了附条件不起诉制度的全貌。然而,对于附条件不起诉制度在我国的适用空间?我国附条件不起诉的制度功能是什么?各方主体在附条件不起诉中地位和作用为何?等等都需要在理论上予以厘清。
　　附条件不起诉的适用范围,主要涉及以下三个层面:一是适用对象,即附条件不起诉是否应针对某些特定犯罪主体而设,对此,德日和我国台湾地区皆无限制,而我国则限定在未成年人。二是案件类型,即附条件不起诉是否应针对某些特定类型的案件而设,对此,德日和我国台湾地区皆无限制,而我国则限定在刑法分则第四、五、六章的案件。三是刑度要求,对此,日本刑事诉讼法典并无做直接限制,只是将“犯罪的轻重”作为考量是否附条件不起诉的一个要素。[2]实践中,对重罪几乎不可能实现。德国刑事诉讼法则限于轻罪。[3]我国台湾地区则限定为“死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪”。[4]而我国则仅限于“一年有期徒刑以下刑罚”。
　　可见,盖因起诉法定主义的基本背景和对于检察官当事人化的谨慎态度,我国对于主体范围和类型范围作了特别限定,对于刑度范围也作了非常严格的限定。事实上,基于前述之功能分析,附条件不起诉的案件范围,应回归到制度设计的原点来分析。容许检察官起诉裁量之案件范围,在法理基础上,应以一般预防和特别预防这两个刑法目的观为主轴,若是贯彻特别预防,再加上所谓当事人处分权的精神,则理论上应无案件范围之限制,采全面的起诉裁量制度;反之,若以一般预防为底线,则容许检察官裁量不起诉之案件,自应以轻微案件为限。[5]具体而言,在为附条件不起诉决定时,须针对个案有无“再社会化”之特别预防效果或必要为出发,再斟酌“回复”被损害的包括被害人利益在内的社会关系之公益维护的必要性,而为综合判断。
　　就适用对象言,尽管实践中未成年人占据着附条件不起诉的主流,并更容易受“标签理论”的牵引,但并不意味着只有未成年人需要回归社会,事实上,其他任何年龄段的人都有一个犯罪后要“再社会化”的过程,在这个意义上,我国将附条件不起诉的主体范围严格限定在“未成年人”很难说“经济”。
　　就案件类型言,诚然,危害国家安全、公共安全的犯罪,因其一般危害性较大而被排斥在适用范围之外。但是对那些偶犯、过失犯罪等情节轻微的犯罪,缘何就绝对不可以适用?任何类型的犯罪都有一个危害性大与小的问题,不能简单的因某一类犯罪整体危害性较大而否定其还存在危害性较小的情形,必须根据个案为具体判断。事实上,德日等国尽管制度层面没有对案件类型作出限制,但实践中,对于危害国家安全一类的犯罪殊少作出附条件不起诉处理。因为德国和我国台湾地区在作出决定前,要考量“公共利益”,日本也要根据“犯罪的轻重及情节”等因素为综合判断是否有“追诉必要”。藉此,案件类型不应该作为适用附条件不起诉的条件,而可以考虑作为一个重要的考量要素。
　　如对于“醉驾入刑”问题,如是初犯、偶犯,并无再犯之虞,且情节轻微,此时基于其“再社会化”需求,自然可考虑作出附条件不起诉的决定。由此,我也为最高人民法院副院长张军关于“醉驾入刑”的有关言论而饱受争议作出辩解。事实上,在日本和我国台湾地区,有相当一部分附条件不起诉都是有关交通安全的案件。如日本1998——2002五年交通肇事案件分别占全部附条件不起诉案件的86.8%、87.8%、88.3%、88.0%、87.6%。[6]
　　就刑度要求言,则各地差异不大,德国限定在盖基于“一般预防”的考量,皆限定在比较轻微的犯罪,唯我国作此严格限定,是否过于严苛,尤其在主体范围和类型范围已经做了严格限制的背景下,其还有多少适用的空间?事实上,符合这种情形,又有悔罪表现的,在现行的制度框架内,完全可以通过酌定不起诉予以处理。在这个意义上,我国附条件不起诉在主体范围、类型范围和刑度范围等三个方面的严格限制,大大挤占了附条件不起诉的适用空间,制度设计所追求的目标可能落空。 　　至此,可能会有人产生以下疑问:附条件不起诉的范围究竟应是多大,其与相对不起诉和简易程序的范围是否会交叉或重叠?从而可能会使附条件不起诉处分演化为检察官“模梭两可的另类出路”,即检察官在难以理清程序间的相互关系之下,随意选择程序。[7]对此,笔者认为,一方面,“此种竞合乃现代刑事政策就刑事诉讼程序上采取多元化之处理模式,所自然形成之结果,只要处分者能救个案在处罚之必要性及审判之必要性上,在程度上有所区隔,即不至于有叠床架屋之嫌。”[8]另一方面,即便检察官在具体适用时,有交叉或重叠之处,也是制度设计层面的技术问题,而不能因之否定制度本身。
　　事实上,我院《实施细则》的范围和条件都较为宽松。[9]办理的5起案件中,在适用对象层面,其中有2起为成年人;在案件类型层面,其中就有1起属“酒驾交通肇事案”;在刑度要求层面,其中有3起可能判处一年以上有期徒刑。尽管大大突破了刑诉法的规定,但均取得了良好的社会效果,这,也从另一个角度诠释了我国附条件不起诉的适用范围尚需进一步考量。在此需特别说明的是,我院辖区各类学校云集,单就广州大学城就居住着大约20万左右的大学生,大学生大多不属于未成年人,但很多又符合附条件不起诉的其他特征,故本院《实施细则》将适用对象扩大到“在校学生”。
　　注释:
　　[1]具体数据,可参阅《中国法律年鉴》和《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》等文献。
　　[2]参见《日本刑事诉讼法》第260条。
　　[3]参见《德国刑事诉讼法》第153条a。
　　[4]参见《台湾刑事诉讼法》第253条之一。
　　[5]陈运财:《缓起诉制度之研究》,载《台湾本土法学杂志》,2002年第35期。
　　[6]资料来源:日本法务省网站http://hakusyol.moj.go.jp.
　　[7]刘磊:《慎行缓起诉制度》,载《法学研究》2006年第4期。
　　[8]林顺昌:《借镜日本实况谈我国缓起诉制度——以被告社会复归为中心》,载《月旦法学杂志》2005年第3期。
　　[9]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)》第三条附条件不起诉制度的适用范围包括:(一)未成年人、在校学生、老年人(70岁以上);(二)严重疾病患者、盲聋哑人、怀孕、哺乳期间的妇女;(三)其他社会危害性不大的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯以及过失犯罪。第四条适用附条件不起诉制度的案件,应当符合以下条件:(一)事实清楚,证据确实、充分;(二)法定刑在有期徒刑三年以下或者管制、拘役,单处或并处附加刑的轻微刑事案件;(三)犯罪嫌疑人自愿认罪、悔罪表现良好,且具有较好的帮教条件;(四)涉嫌罪名不属于下列范围:危害国家安全犯罪,检察机关自行侦查的职务犯罪,严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,重大环境污染等破坏环境资源犯罪以及群众反响强烈、社会影响较大的严重危害社会治安秩序犯罪。