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摘要：互联网作为现今公众发行作品的新途径，对于发行权在网络环境中的适用，提出了可供研究的课题。本文主要从发行权的概念、网络环境中发行权的特点及适用的特殊性，论述网络环境下发行权适用中所应注意的相关问题以及我国适用的思考。
关键词：发行权 网络环境 适用
一、发行权概述
“发行权”是许多国家著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。在各国著作权法中，构成“发行”的行为应符合两个要件，一是必须向公众提供作品的复制件，且其数量必须满足公众的合理需求，二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。相对于表演、展览等直接传播作品的方式而言，发行是一种间接的作品传播方式。发行权有狭义和广义的概念之分，狭义的发行权指作者所享有的许可或者禁止他人出售、或赠与等方式发行自己作品的原件或者复制品的权利。我国《著作权法》就是采用了狭义的发行权的概念；广义的发行权，即在狭义的发行权概念上包括了出租、出借等权利，美国、韩国、德国等国家的著作权法就采用了广义的发行权的概念。
二、网络环境中发行权的特点及适用的特殊性
网络技术给传统的作品流通带来了巨大的冲击，最大冲击在于其彻底改变了作品的流通途径。著作权人可以直接通过网络将作品发送给他人；而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此，网上传送的结果并非作品复制件物理位置的变更，而是作品复制件数量的绝对增加。显然，某些网上行为可以导致向公众提供作品的复制件，这与“发行”的功能是一致的。
1.对网上发行的授权需要特别作出
在确认“发行权”可以调整网上发行后，一个需要解决的现实问题是：被授权行使“发行权”的人是否有权进行网上发行？换言之，著作权人笼统地授权他人行使“发行权”时，被授权人要进行网上发行，是否需要著作权人的特别授权？网络是一种全新的信息交换机制，网上生活很可能成为未来人们主要的生活方式之一，因此网上也蕴藏着无限商机。网上发行开辟了著作权人向公众提供作品的全新途径，也意味着著作权人可以就多提供的复制件而获得额外的经济收入。很显然，如果著作权人能够意识到这一点，就一定会在授予他人“发行权”时，将网上发行的额外利润考虑进去。这样，著作权人的授权应当有三种：一是不包括“网上发行”的“发行权”；二是单独的“网上发行权”；三是包括“网上发行”的“发行权”。对于第三种授权，著作权人将索要更高的特许费。但一个非常突出的现实问题是：不少著作权人，特别是科技较为落后的发展中国家的著作权人，尚未意识到网络发行的存在，以及网络发行可为他们带来的额外利益。在这种情况下，如果这些著作权人授予他人“发行权”时，未对“发行”是否包括“网上发行”作出明确说明，而被授权人借“发行”必然包括“网上发行”而通过网络向公众提供作品，必将损害著作权人的利益，并不合理地为自己带来额外的利益，这样的结果显然是不公平的。因此，对以传统方式进行的发行和网上发行的授权应当分别作出。如果著作权人在授予他人“发行权”时未明确说明是否包括网上发行，则被授人无权进行网上发行。此外，立法者也可以考虑将“网上发行权”单列出来，成为与“发行权”并列的一项专有权利。这样，任何人要进行网上发行，都必须得到著作权人的特别授权。
2.对网上发行的授权应包含复制作品的默示授权
网上发行的结果是在网上发行人保有作品复制件的情况下，在接收方计算机中生成了新的作品复制件，这就意味着网上发行同时也是一种复制行为。网上发行同时涉及“发行权”和“复制权”两种专有权利，这是传统的发行所不具备的特征。按照著作权法理论，著作权人的各项专有权利是可以分别授权和行使的，被授予一项专有权利的人并不一定能够行使其他专有权利。以此推论，仅被授权行使“发行权”的人无权进行网上发行，否则必将侵犯著作权人的“复制权”。为了防止著作权贸易中可能出现的不公平行为，如著作权人借口只授予了“网上发行权”，而未授予“复制权”，而阻挠被授权人进行网上发行，著作权法有必要规定，授权他人进行“网上发行”的授权包含了同意其为了完成“网上发行”而进行必要复制的默示授权。该默示授权应仅限于“网上发行”所必然涉及的复制。
3.网上发行不适用“权利穷竭”原则
根据许多国家著作权法的规定，作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转了。作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无需获得著作权人的授权。这就是所谓的“权利穷竭”原则，也称“发行权一次用尽”、“首卖”原则。“权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品，但它同时也是普通的有形物。其中，抽象的作品受到著作权法的保护，著作权人对其享有一系列排他性权利；而有形载体本身又受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。传统著作权法理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此，著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时，也以“权利穷竭”原则对其权利进行了限制，以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡。
三、我国网络环境下发行权适用的思考
我国立法并未明确区分网络环境下的发行权与传统发行权之间的关系，只是在《知识产权刑事案例司法解释》第11条第3款中规定：通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为《刑法》第217条所规定的“复制发行”。有学者认为这种规定有失误之处，但不论这种规定是否正确，目前我国法律在一定程度上是将这两者视为等同的。网络环境下的发行权是国际互联网迅速发展不可避免的，其具有与传统的发行权所不同的特征。因此，在法律没有对这一行为作出明确的规定时，我们在实践中处理这类问题应本着与国际接轨并结合中国实际的原则，善于变通传统发行权理论，在相同中寻求不同之处，以更好的实现网络环境下的发行权的规范化处理。
参考文献：
[1]焦和平. 论我国著作权法上的“信息传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角[J]. 法律科学, 2009(06).
[2]王迁. 论网络环境中发行权的适用[J]. 知识产权, 2001(04).
[3]王迁. 网络版权法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2008年版.
[4]王素娟. 知识产权热点问题的法律剖析——失误、风险与对策研究[M]. 北京: 知识产权出版社, 2010年版.
[5]朱明. 发行权用尽规则研究[J]. 知识产权, 2007(01).
关键词：发行权 网络环境 适用
一、发行权概述
“发行权”是许多国家著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。在各国著作权法中，构成“发行”的行为应符合两个要件，一是必须向公众提供作品的复制件，且其数量必须满足公众的合理需求，二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。相对于表演、展览等直接传播作品的方式而言，发行是一种间接的作品传播方式。发行权有狭义和广义的概念之分，狭义的发行权指作者所享有的许可或者禁止他人出售、或赠与等方式发行自己作品的原件或者复制品的权利。我国《著作权法》就是采用了狭义的发行权的概念；广义的发行权，即在狭义的发行权概念上包括了出租、出借等权利，美国、韩国、德国等国家的著作权法就采用了广义的发行权的概念。
二、网络环境中发行权的特点及适用的特殊性
网络技术给传统的作品流通带来了巨大的冲击，最大冲击在于其彻底改变了作品的流通途径。著作权人可以直接通过网络将作品发送给他人；而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此，网上传送的结果并非作品复制件物理位置的变更，而是作品复制件数量的绝对增加。显然，某些网上行为可以导致向公众提供作品的复制件，这与“发行”的功能是一致的。
1.对网上发行的授权需要特别作出
在确认“发行权”可以调整网上发行后，一个需要解决的现实问题是：被授权行使“发行权”的人是否有权进行网上发行？换言之，著作权人笼统地授权他人行使“发行权”时，被授权人要进行网上发行，是否需要著作权人的特别授权？网络是一种全新的信息交换机制，网上生活很可能成为未来人们主要的生活方式之一，因此网上也蕴藏着无限商机。网上发行开辟了著作权人向公众提供作品的全新途径，也意味着著作权人可以就多提供的复制件而获得额外的经济收入。很显然，如果著作权人能够意识到这一点，就一定会在授予他人“发行权”时，将网上发行的额外利润考虑进去。这样，著作权人的授权应当有三种：一是不包括“网上发行”的“发行权”；二是单独的“网上发行权”；三是包括“网上发行”的“发行权”。对于第三种授权，著作权人将索要更高的特许费。但一个非常突出的现实问题是：不少著作权人，特别是科技较为落后的发展中国家的著作权人，尚未意识到网络发行的存在，以及网络发行可为他们带来的额外利益。在这种情况下，如果这些著作权人授予他人“发行权”时，未对“发行”是否包括“网上发行”作出明确说明，而被授权人借“发行”必然包括“网上发行”而通过网络向公众提供作品，必将损害著作权人的利益，并不合理地为自己带来额外的利益，这样的结果显然是不公平的。因此，对以传统方式进行的发行和网上发行的授权应当分别作出。如果著作权人在授予他人“发行权”时未明确说明是否包括网上发行，则被授人无权进行网上发行。此外，立法者也可以考虑将“网上发行权”单列出来，成为与“发行权”并列的一项专有权利。这样，任何人要进行网上发行，都必须得到著作权人的特别授权。
2.对网上发行的授权应包含复制作品的默示授权
网上发行的结果是在网上发行人保有作品复制件的情况下，在接收方计算机中生成了新的作品复制件，这就意味着网上发行同时也是一种复制行为。网上发行同时涉及“发行权”和“复制权”两种专有权利，这是传统的发行所不具备的特征。按照著作权法理论，著作权人的各项专有权利是可以分别授权和行使的，被授予一项专有权利的人并不一定能够行使其他专有权利。以此推论，仅被授权行使“发行权”的人无权进行网上发行，否则必将侵犯著作权人的“复制权”。为了防止著作权贸易中可能出现的不公平行为，如著作权人借口只授予了“网上发行权”，而未授予“复制权”，而阻挠被授权人进行网上发行，著作权法有必要规定，授权他人进行“网上发行”的授权包含了同意其为了完成“网上发行”而进行必要复制的默示授权。该默示授权应仅限于“网上发行”所必然涉及的复制。
3.网上发行不适用“权利穷竭”原则
根据许多国家著作权法的规定，作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转了。作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无需获得著作权人的授权。这就是所谓的“权利穷竭”原则，也称“发行权一次用尽”、“首卖”原则。“权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品，但它同时也是普通的有形物。其中，抽象的作品受到著作权法的保护，著作权人对其享有一系列排他性权利；而有形载体本身又受物权法的规范，有形载体的合法持有者对其享有物权，法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。传统著作权法理论认为：著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此，著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时，也以“权利穷竭”原则对其权利进行了限制，以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡。
三、我国网络环境下发行权适用的思考
我国立法并未明确区分网络环境下的发行权与传统发行权之间的关系，只是在《知识产权刑事案例司法解释》第11条第3款中规定：通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为《刑法》第217条所规定的“复制发行”。有学者认为这种规定有失误之处，但不论这种规定是否正确，目前我国法律在一定程度上是将这两者视为等同的。网络环境下的发行权是国际互联网迅速发展不可避免的，其具有与传统的发行权所不同的特征。因此，在法律没有对这一行为作出明确的规定时，我们在实践中处理这类问题应本着与国际接轨并结合中国实际的原则，善于变通传统发行权理论，在相同中寻求不同之处，以更好的实现网络环境下的发行权的规范化处理。
参考文献：
[1]焦和平. 论我国著作权法上的“信息传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角[J]. 法律科学, 2009(06).
[2]王迁. 论网络环境中发行权的适用[J]. 知识产权, 2001(04).
[3]王迁. 网络版权法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2008年版.
[4]王素娟. 知识产权热点问题的法律剖析——失误、风险与对策研究[M]. 北京: 知识产权出版社, 2010年版.
[5]朱明. 发行权用尽规则研究[J]. 知识产权, 2007(01).