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摘要高校实习形式的多样化导致了大学生实习期身份的变化,由传统实习模式下单一的学习者转变为企业岗位上的工作者或者企业试用期的员工,这就使大学生可能具有劳动者的身份。本文认为实习期的大学生是否具有劳动者的身份关键在于大学生与实习单位之间是否形成了劳动关系,大学生的身份与劳动者的身份并不必然冲突。
关键词实习 劳动者 劳动关系
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-087-02
近年来越来越多的高校开始重视大学生的实践操作能力的培养,绝大多数院校会有计划地组织学生进行课程实习。由于院校本身受实践场地、教学设施设备限制,很多课程实习被安排到企业生产一线进行。这就形成了教师带队企业实习、顶岗实习等实习形式。同时由于就业压力的缘由,很多高校都会提前半年结束校内课程学习,让即将毕业的大学生以就业实习的名义进入劳动力市场求职。实习形式的多样化导致了学生实习期权益常常受到侵犯,近年来这种侵权事件所产生的纠纷越来越多,已引起了学校和社会的关注。
一、实习的含义与现状
根据现代汉语词典对实习的解释,实习是指“把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验,以锻炼工作能力”。①笔者认为,实习原本的含义是实践性学习,是学生理论学习的延伸。
学校对学生的教学类型有两大类,一类是文化知识、理论知识的系统教学,即理论教学,主要表现形式为课堂讲授。另一类则更加关注学生的实际操作能力,将理论运用于实践,即实践性教学,主要表现形式为实习。在传统上我国大多数院校在教学安排时,更重视理论教学,学校一般都是将理论教学放在前面,而将实习环节安排在最后,时间不长,有时仅仅具有象征性意义。传统实习模式下学生或者在校内实训基地进行实习,或者由学校指导教师直接带队去企业实习。学生的角色是学习者,受到学校的直接管理,只是学习的地点不在教室而在企业。企业常常安排实习学生在一些非重要的岗位实习,安排的工作是一些辅助性工作。学生在企业中不能实际做出贡献,有时还需要企业派员指导学习,占用企业资源,因而这种实习模式往往学校需要向企业支付实习费用。但是,随着近些年来高校的发展,学生实习模式已经发生了重大的变化,出现了不同于传统实习形式的一些新的实习形式。
一是顶岗实习。顶岗实习是一种全新的实习模式,实习的时间较长,参与顶岗实习的学生到企业的具体岗位上工作。学生在实习期有正式的工作岗位,由企业负责管理和指导,在经过短暂的适应期后,完全能够胜任企业中的工作岗位。而且企业也会根据学生提供劳动的多少支付一定的报酬。顶岗实习模式下企业对学生的工作安排、薪酬发放、人员管理和普通员工基本没有区别,因此学生在企业中不仅仅是一个学习者,同时也是为企业发展做出贡献的建设者。
二是就业实习。近些年由于就业大环境的影响,学生毕业后求职压力增大。很多院校提前半年甚至一年完成教学计划,然后安排学生实习与求职一并进行。大量的学生利用这段时间,通过学校或者人才市场进入实习单位。这些学生从学籍管理上讲,尽管仍然是学生,还要等半年或者一年才能发放毕业证,这期间还有的学校要求学生提供实习总结报告,但这种将实习和求职连在一起进行的实习,不再是那种单纯意义上的实习了。学生进入实习单位的目的不仅仅是学习实践经验,更多的是在实习期展示自己的工作态度和工作能力,以期获得正式签约的机会。而用人单位也是根据招聘录取条件来挑选部分学生进入单位,进入单位后,完全按照单位正式职工的管理办法和薪酬待遇来对待,从而对学生进行培养、考察和试用。实际上这种模式下的实习学生已经类似于企业试用期员工了。
综上所述,现在学生的实习形式已经有了新变化,我们应该考虑到这些新的变化综合分析学生实习期的身份问题。
二、劳动者的概念
对于实习期的学生是否具有劳动者的身份,我们还应当明确劳动者的概念。目前我国劳动法对劳动者的定义是有缺失的。从现有成文法规定看,我国《劳动法》第二条规定,在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。《劳动合同法》第二条规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。《工伤保险条例》第六十一条规定:本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
综合上述成文法规定看,目前我国劳动法对于劳动者的界定非常模糊,主要明确了用人单位的范围,而对劳动者的范围没有进行界定,仅仅强调了作为劳动者必须和用人单位形成了劳动关系,方属于劳动法的调整范围。
从劳动法理论上看,我国理论界关于劳动者的概念亦有不同的认识。有学者认为,劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体,是按照法律和合同的规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。②有学者认为,劳动法意义上的劳动者,是指在现代产业社会中受雇于他人,以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。③有学者认为,劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。劳动权利能力是宪法和法律赋予公民享受劳动权利和履行劳动义务的能力。劳动行为能力,是公民能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务。④
可见,我国现有的成文法没有规定作为劳动者的条件,理论界對于劳动者概念没有统一认识,但是也有一些共识,即:劳动者必须提供劳动换取报酬,劳动者必须受到用人单位的管理,劳动者必须把劳动当成自己的职业,劳动者提供的劳动是企业业务的组成部分,这是成为劳动者的必须要件。
三、大学生实习期的身份辨析
对于实习期的学生是否具有劳动者身份的问题,有观点认为,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》已经有了参照性的规定。该意见明确规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。⑤但是笔者认为,这一条款明显应当具备下列条件:一是在校生利用的是业余时间,二是在校生的劳动形式是勤工俭学。但实际上学生实习的形式多种多样,现在常见的顶岗实习、就业实习等情形,根本不符合业余时间和勤工俭学这两个条件。也有观点认为,由于大学生的主要任务还是学习,其参与的各种实习的目的也是学习,不是一种职业劳动,不符合劳动者应当将劳动作为一种职业的要求,因而大学生应当被排除在劳动法的调整范围之外。⑥这种观点显然没有考虑现实生活中的具体情况,将学生概念化、标签化。实际上顶岗实习以及就业实习等情形下,学生在实习期内已经将实习作为自己的全部工作和职业,而且企业通过考察,也会在实习期结束后留下部分学生成为企业的正式员工。
笔者认为,劳动权是宪法和法律赋予公民的一项基本权利,只要具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民即有资格为劳动者。而现在的大学生实习时,已经具备了劳动权利能力和劳动行为能力,完全有资格成为劳动者。两种身份并不必然产生冲突。即便学生的身份与劳动者的身份冲突,学生不能成为劳动法上合格的主体,我们也不能因此将学生排除在劳动法调整的范围外。在许多法律部门的主体中,都存在着不合格主体的问题,即使是不合格主体,也能够受其所在法律部门的调整范围。例如:《工伤保险条例》第63条规定:用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。这表明,童工虽为不合格的劳动者,但是作为劳动力的实际供给者,劳动法对其合法权益依然予以保护,不仅赋予童工实体上的劳动权利,也赋予其提起劳动争议权。由此可见,童工基于劳动力的实际给付与用人单位形成了事实上的劳动关系,也在劳动法的调整范围之内。⑦同理,即便学生的身份与劳动者的身份产生了冲突,但如果学生与用人单位形成了事实上的劳动关系,同样有权获得劳动法的保护。
笔者认为,判断学生实习期是否具有劳动者的身份,关键在于学生与用人单位之间是否形成了劳动关系。
判断劳动关系是否形成首先依据劳动合同。《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”可见,只要用人单位与实习期的学生签订了劳动合同,就应当认定用人单位与学生形成了劳动关系,属于劳动法调整的范围。
第二,即使没有签订书面劳动合同也有可能形成事实劳动关系。劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然这个通知效力较低,并不能成为法院判案的法律依据,但仍然有一定的参考价值。从通知的精神看,只要实习期的大学生符合:服从单位的长期管理、从事单位安排的工作、提供的劳动是单位业务的组成部分、为单位提供有价值的劳动换取报酬等条件就可以认定用人单位与实习期的学生形成了劳动关系。
综上所述,笔者认为,传统实习模式下的校内课程实习以及处于学校直接管理下的企业实习,都是学生理论学习的延续,学生没有与实习单位形成劳动关系,不符合劳动者的条件,不具有勞动者的身份。但是对于新出现的顶岗实习、就业实习等新的实习形式,则应当结合具体案情综合考虑学生与实习单位之间的关系,如果学生已经与实习单位签订了劳动合同,或者学生已经长时间处于企业的直接管理之下,服从企业的劳动安排,利用自己的劳动为企业的生产做出了贡献,企业也为这种劳动实际支付了报酬,就应当认定学生与企业形成了劳动关系。实习学生的学生身份与劳动者身份并不必然冲突,不能因为实习学生的学生身份而否定实习学生的劳动者身份,实习学生同样可以具备劳动者的身份而受劳动法的保护。
注释:
①现代汉语词典.北京:商务印书馆.1988.1036.
②董保华.劳动法——《劳工神圣》的卫士.上海:上海人民出版社.1997.80.
③常凯.劳动权—当代中国劳动关系的法律调整的研究.北京:中国劳动社会保障出版社.2004.120.
④关怀.劳动法学.北京:法律出版社.1996.180-181.
⑤曹培东,李文亚.论大学生法律关系的多重性.煤炭高等教育.2006(6).95.
⑥喻莎.浅析大学生实习权益的保障.科教文汇.2008(10)下旬刊.204.
⑦侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究.云南大学学报(法学版).2006(1).74.
关键词实习 劳动者 劳动关系
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-087-02
近年来越来越多的高校开始重视大学生的实践操作能力的培养,绝大多数院校会有计划地组织学生进行课程实习。由于院校本身受实践场地、教学设施设备限制,很多课程实习被安排到企业生产一线进行。这就形成了教师带队企业实习、顶岗实习等实习形式。同时由于就业压力的缘由,很多高校都会提前半年结束校内课程学习,让即将毕业的大学生以就业实习的名义进入劳动力市场求职。实习形式的多样化导致了学生实习期权益常常受到侵犯,近年来这种侵权事件所产生的纠纷越来越多,已引起了学校和社会的关注。
一、实习的含义与现状
根据现代汉语词典对实习的解释,实习是指“把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验,以锻炼工作能力”。①笔者认为,实习原本的含义是实践性学习,是学生理论学习的延伸。
学校对学生的教学类型有两大类,一类是文化知识、理论知识的系统教学,即理论教学,主要表现形式为课堂讲授。另一类则更加关注学生的实际操作能力,将理论运用于实践,即实践性教学,主要表现形式为实习。在传统上我国大多数院校在教学安排时,更重视理论教学,学校一般都是将理论教学放在前面,而将实习环节安排在最后,时间不长,有时仅仅具有象征性意义。传统实习模式下学生或者在校内实训基地进行实习,或者由学校指导教师直接带队去企业实习。学生的角色是学习者,受到学校的直接管理,只是学习的地点不在教室而在企业。企业常常安排实习学生在一些非重要的岗位实习,安排的工作是一些辅助性工作。学生在企业中不能实际做出贡献,有时还需要企业派员指导学习,占用企业资源,因而这种实习模式往往学校需要向企业支付实习费用。但是,随着近些年来高校的发展,学生实习模式已经发生了重大的变化,出现了不同于传统实习形式的一些新的实习形式。
一是顶岗实习。顶岗实习是一种全新的实习模式,实习的时间较长,参与顶岗实习的学生到企业的具体岗位上工作。学生在实习期有正式的工作岗位,由企业负责管理和指导,在经过短暂的适应期后,完全能够胜任企业中的工作岗位。而且企业也会根据学生提供劳动的多少支付一定的报酬。顶岗实习模式下企业对学生的工作安排、薪酬发放、人员管理和普通员工基本没有区别,因此学生在企业中不仅仅是一个学习者,同时也是为企业发展做出贡献的建设者。
二是就业实习。近些年由于就业大环境的影响,学生毕业后求职压力增大。很多院校提前半年甚至一年完成教学计划,然后安排学生实习与求职一并进行。大量的学生利用这段时间,通过学校或者人才市场进入实习单位。这些学生从学籍管理上讲,尽管仍然是学生,还要等半年或者一年才能发放毕业证,这期间还有的学校要求学生提供实习总结报告,但这种将实习和求职连在一起进行的实习,不再是那种单纯意义上的实习了。学生进入实习单位的目的不仅仅是学习实践经验,更多的是在实习期展示自己的工作态度和工作能力,以期获得正式签约的机会。而用人单位也是根据招聘录取条件来挑选部分学生进入单位,进入单位后,完全按照单位正式职工的管理办法和薪酬待遇来对待,从而对学生进行培养、考察和试用。实际上这种模式下的实习学生已经类似于企业试用期员工了。
综上所述,现在学生的实习形式已经有了新变化,我们应该考虑到这些新的变化综合分析学生实习期的身份问题。
二、劳动者的概念
对于实习期的学生是否具有劳动者的身份,我们还应当明确劳动者的概念。目前我国劳动法对劳动者的定义是有缺失的。从现有成文法规定看,我国《劳动法》第二条规定,在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。《劳动合同法》第二条规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。《工伤保险条例》第六十一条规定:本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
综合上述成文法规定看,目前我国劳动法对于劳动者的界定非常模糊,主要明确了用人单位的范围,而对劳动者的范围没有进行界定,仅仅强调了作为劳动者必须和用人单位形成了劳动关系,方属于劳动法的调整范围。
从劳动法理论上看,我国理论界关于劳动者的概念亦有不同的认识。有学者认为,劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体,是按照法律和合同的规定,在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。②有学者认为,劳动法意义上的劳动者,是指在现代产业社会中受雇于他人,以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。③有学者认为,劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。劳动权利能力是宪法和法律赋予公民享受劳动权利和履行劳动义务的能力。劳动行为能力,是公民能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务。④
可见,我国现有的成文法没有规定作为劳动者的条件,理论界對于劳动者概念没有统一认识,但是也有一些共识,即:劳动者必须提供劳动换取报酬,劳动者必须受到用人单位的管理,劳动者必须把劳动当成自己的职业,劳动者提供的劳动是企业业务的组成部分,这是成为劳动者的必须要件。
三、大学生实习期的身份辨析
对于实习期的学生是否具有劳动者身份的问题,有观点认为,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》已经有了参照性的规定。该意见明确规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。⑤但是笔者认为,这一条款明显应当具备下列条件:一是在校生利用的是业余时间,二是在校生的劳动形式是勤工俭学。但实际上学生实习的形式多种多样,现在常见的顶岗实习、就业实习等情形,根本不符合业余时间和勤工俭学这两个条件。也有观点认为,由于大学生的主要任务还是学习,其参与的各种实习的目的也是学习,不是一种职业劳动,不符合劳动者应当将劳动作为一种职业的要求,因而大学生应当被排除在劳动法的调整范围之外。⑥这种观点显然没有考虑现实生活中的具体情况,将学生概念化、标签化。实际上顶岗实习以及就业实习等情形下,学生在实习期内已经将实习作为自己的全部工作和职业,而且企业通过考察,也会在实习期结束后留下部分学生成为企业的正式员工。
笔者认为,劳动权是宪法和法律赋予公民的一项基本权利,只要具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民即有资格为劳动者。而现在的大学生实习时,已经具备了劳动权利能力和劳动行为能力,完全有资格成为劳动者。两种身份并不必然产生冲突。即便学生的身份与劳动者的身份冲突,学生不能成为劳动法上合格的主体,我们也不能因此将学生排除在劳动法调整的范围外。在许多法律部门的主体中,都存在着不合格主体的问题,即使是不合格主体,也能够受其所在法律部门的调整范围。例如:《工伤保险条例》第63条规定:用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。这表明,童工虽为不合格的劳动者,但是作为劳动力的实际供给者,劳动法对其合法权益依然予以保护,不仅赋予童工实体上的劳动权利,也赋予其提起劳动争议权。由此可见,童工基于劳动力的实际给付与用人单位形成了事实上的劳动关系,也在劳动法的调整范围之内。⑦同理,即便学生的身份与劳动者的身份产生了冲突,但如果学生与用人单位形成了事实上的劳动关系,同样有权获得劳动法的保护。
笔者认为,判断学生实习期是否具有劳动者的身份,关键在于学生与用人单位之间是否形成了劳动关系。
判断劳动关系是否形成首先依据劳动合同。《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”可见,只要用人单位与实习期的学生签订了劳动合同,就应当认定用人单位与学生形成了劳动关系,属于劳动法调整的范围。
第二,即使没有签订书面劳动合同也有可能形成事实劳动关系。劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然这个通知效力较低,并不能成为法院判案的法律依据,但仍然有一定的参考价值。从通知的精神看,只要实习期的大学生符合:服从单位的长期管理、从事单位安排的工作、提供的劳动是单位业务的组成部分、为单位提供有价值的劳动换取报酬等条件就可以认定用人单位与实习期的学生形成了劳动关系。
综上所述,笔者认为,传统实习模式下的校内课程实习以及处于学校直接管理下的企业实习,都是学生理论学习的延续,学生没有与实习单位形成劳动关系,不符合劳动者的条件,不具有勞动者的身份。但是对于新出现的顶岗实习、就业实习等新的实习形式,则应当结合具体案情综合考虑学生与实习单位之间的关系,如果学生已经与实习单位签订了劳动合同,或者学生已经长时间处于企业的直接管理之下,服从企业的劳动安排,利用自己的劳动为企业的生产做出了贡献,企业也为这种劳动实际支付了报酬,就应当认定学生与企业形成了劳动关系。实习学生的学生身份与劳动者身份并不必然冲突,不能因为实习学生的学生身份而否定实习学生的劳动者身份,实习学生同样可以具备劳动者的身份而受劳动法的保护。
注释:
①现代汉语词典.北京:商务印书馆.1988.1036.
②董保华.劳动法——《劳工神圣》的卫士.上海:上海人民出版社.1997.80.
③常凯.劳动权—当代中国劳动关系的法律调整的研究.北京:中国劳动社会保障出版社.2004.120.
④关怀.劳动法学.北京:法律出版社.1996.180-181.
⑤曹培东,李文亚.论大学生法律关系的多重性.煤炭高等教育.2006(6).95.
⑥喻莎.浅析大学生实习权益的保障.科教文汇.2008(10)下旬刊.204.
⑦侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究.云南大学学报(法学版).2006(1).74.