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摘要：随着商业社会的发展，对效率、自由的要求越高，禁止流押的问题也就凸显。禁止流押最初是为了保证农民对生活必需品的依赖。而现代商业更加最求的是利益流动，快速转换资产。该种制度过于僵化，有时反而会对债务人造成损害。本文通过对“朱俊芳”案分析，探寻该案所确立的学说体系中的规则，并对该案的裁判要点进行注释，为应当如何认定非典型担保与“流押”约定的效力提供浅见，并为下一步关于非典型担保立法完善提供意见。
关键词：非典型担保；流押条款效力；法律解释
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0093-01
一、本案确立的规则在学说体系的地位
研究本案之前需确立了两个规则：其一，非典型担保；其二，禁止流抵条款的解禁。
其一，非典型担保。以担保是否以民法所明文规定为标准，担保可以分为典型担保与非典型担保。凡民法明文规定的担保为典型担保，如抵押权、留置权和质权；非典型担保，又称不规则担保或者变态担保，指在交易时间中自发产生呢，而后为判例学说所承认的担保，包括让与担保、假登记担保和所有权保留等。②非典型担保以财产转移与债权人或由债权人保留之法形式，实现担保之功能③。
关于非典型担保的分类问题，由于各国非典型担保都是由实践产生，然后由各国通过案例或立法确认。故在非典型担保的分类上各国学者之间存在较大差异。例如，依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间，非典型担保主要分为三类：假登记担保、让与担保、所有权保留，其中假登记担保又分为代物清偿契约、买卖契约以及附停止条件的代物清偿契约。代物清偿契约，是指债权人和债务人之间指定特定财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。④买卖预约情形中，债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系，在债务人不清偿债务时，债权人有权以一定价格买受该标的物。笔者认为就讨论的案例应当属于假登记担保中的买卖预约情形。我国台湾地区学者则认为非典型担保包括让与担保、卖渡担保、所有权保留、代物清偿预约、抵销等。假登记担保在日本已经通过《假登记担保合同法》立法确认。在英美法上是以担保的实质来判断是否存在担保，若当事人间存在担保的目的将财产的占有与所有权分离，且超过一定期限的一般都认定为担保交易，例如融资信托。
非典型担保在我国也是存在的。除了所有权保留，已由《合同法》第134条作了规定外，其他类型的非典型担保一般只是存在实践中。在我国《物权法》修订过程中也曾对非典型担保进行过深入的探讨，在学者起草的物权法草案建议稿中曾设有规定，但是最终通过的《物权法》没有将其纳入。目前我国社会经济发展中，非典型担保普遍存在。非典型担保使担保工具多样化，担保方式多元化，柔化法定担保，填充其不足。非典型担保的制度缺失给法律运行带来了难题。
其二，禁止流抵条款的解禁。“朱俊芳案”终审判决直接针对的是《担保法》第40条与《物权法》第186条规定禁止流抵条款。走迂回道路包抄了禁止流抵条款。抵押权制度溯源于希腊，罗马则采用旧制，加以修改而已。⑤在担保制度初始，质权相对于其他担保物权对债权人更有完全之保障。但是质权人必须占有标的，则质权人无法使用出质物。由于罗马的农民普遍贫困，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西。但佃租例须预付，若不能预付，则需提供可靠的担保。而农民如将仅有的农具、家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取一种变通办法，经双方约定不转移担保物的占有，仍由农民保留农具、家畜继续使用。⑥抵押權初始的目的为担保农民与地主之间的权利，若允许流抵的存在，对于经济能力差，缺乏生存必需品的农民，无异于雪上加霜。基于法律的家父主义，设定了禁止“流抵”的强制性规定。
罗马法后，大陆法系主要国家对禁止流质契约持保守态度。《德国民法典》第1227条，《日本民法典》第349条，《瑞士民法典》第894条，《意大利民法典》第1963、2744条。设置禁止流抵契约最主要的目的是为了保护债务人的利益，避免债务人因对资金的紧迫需求而落入债权人预设的陷阱。就生活中常见情形，债务人大多处于经济状况困窘，债权人极有可能利用债务人对资金的渴望而设立流抵契约，以期在债务有人不能偿还债务时，以较小价值的债权获得较大价值的抵押物所有权。因保护债务人的必要而对流抵契约予以禁止。
但是在英美法国家，非但未禁止流质，反而允许流质。《美国统一商法典》第9—501条规定受担保方可以“断赎担保物”来实现其担保权益，且在第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。⑦
我国现行法对于流抵契约的效力持保留态度即与传统大陆法系相同禁止流抵契约。主要是体现在《担保法》第40条与《物权法》第186条。
在本案中，最高人民法院确立了如此指导规则：以买卖为名，实为借贷的合同应当归于非典型担保而非为抵押合同，还是不要将买卖合同解释为通谋虚伪表示或者是脱法行为而判定其无效。另禁止流押、禁止流质条款只适用于设定抵押权与设定质权等法定物权担保，而不适用于非典型担保中的债权担保。这一规则的确立是全新的突破，意欲弥补我国现行法立法中关于非典型担保规定的不足，为“以房抵债”协议纠纷探究新路径。甚为惋惜，最近出台的最高院《借贷司法解释》采取了较为保守的折中立场。
二、本案裁判要点注释
2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定了，名为买卖实为借贷的非典型担保的实务处理方式。从该条文中可以看出物权法定的身影，还是没有能够认同非典型担保制度。也是不无遗憾。仅仅是承认当事人间的借贷关系，并没有承认优先受偿权。本条第一款其实是对买卖合同构成虚伪表示的认同。第二款实际上是对流押条款清算义务的规定，柔和了争议的两端。总体来看是取得了阶段性的胜利。 我国《担保法》、《物权法》对流抵或流质条款是采否定态度的。我国《担保法》第40、66条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第57条第1款、第96条都强调了禁止流质的精神。且规定流质条款无效不影响担保合同中其他部分的效力。在我国《物权法》的立法过程中，尽管有学者强烈呼吁重新审视禁止流质条款及其合理性，但在周后颁布的《物权法》第186、211条仍规定禁止流押、禁止流质。关于流押、流质的范围在前文已经详细论述。目前司法实务观点认为，即使是非典型担保的流抵条款依然适用流押、流质条款。
需要补充的是在《物权法司法解释（一）》制定过程中，解释稿中规定：当事人之间关于物权种类以及内容的约定违反《物权法》第5条规定，其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的，人民法院不予支持。这一条是对物权法定的稀释，未能成行甚为遗憾。在面对疑难问题，需要对法律进行解释或者选择适用的时候，我们应当充分照顾到法律体系内在逻辑自洽，穷尽现有制度来解决问题，避免在法律明文规定之外创设新的效力性规则。法律解释应当处于法律之下不得逾越法律。
三、余论
笔者认为，禁止流抵所要防止的是暴利行为，只要可能有暴利行为的存在就应当适用禁止流抵来规制。在追求个案正义的指导下，应该认定《借款协议》中的条款为流抵条款，本案的时间跨度为四年之久，07年借款时的房价为每平4000余至11年房价定倍增。且签订协议借款人处于急迫情形，房价应低于正常价格。一旦判定非流押条款，贷款人获利巨大。流抵、流押条款应当是原则性而非规则性的，仅存在抵押与质押之中。虽然，在第二点说明时裁判指出可以基于显有不公而在除斥期间内形式撤銷权，但是审理之时除斥期间已经过。何况，认定为流押条款并不影响借款合同的效力。贷款人依然可以依据有效的借款合同请求给付借款。作为企业的借款人，遇急迫情势短期借款1100万流动周转，如此裁判于企业真可谓火上浇油。即使是推动制度完善，也应该是建立在公平上，起码无害。这是对《物权法》第186条的目的解释，也是对该条的限缩解释。
可以利用以前积累的审判经验以及借鉴域外成功立法例，确定非典型担保制度。再配以完善的登记制度，实现非典型担保的优先效力。能够在纠纷产生之前，进行引导。法律的作用不在于产生纠纷，而在于引导避免纠纷。就流抵、流质条款的解禁。法律的父爱主义代表了法律的尊严，但是在市场发挥主导作用的今天，更应该赋予当事人更多的自由。遵循私法自治原则，是大的趋势，民法也应该对主体给予更多自信。理性人能够在最大程度内处理好自己的实务。流抵条款的解禁，在台湾“民法”修订物权编已经体现。通过比较法的角度借鉴成功立法例，让担保权人承担清算义务。能够更好的发挥主体自由，同时兼顾双方利益。
[注释]
①案例载于<中华人民共和国最高人民法院公报>，2014（12）（总第218期），案号为（2011）民提字第344号，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案.
②梁慧星，陈华彬编著.物权法[M].北京：法律出版社，2010：296.
③谢在全.物权法论（中）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：615.
④我妻荣.新订担保物权法[M].北京：中国法制出版社，2008：541.
⑤陈朝壁.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006：328.
⑥周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务出版社，2014：442.
⑦苏号朋.美国商法——制度、判例与问题[M].北京：中国法制出版社，2000：306.
关键词：非典型担保；流押条款效力；法律解释
中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0093-01
一、本案确立的规则在学说体系的地位
研究本案之前需确立了两个规则：其一，非典型担保；其二，禁止流抵条款的解禁。
其一，非典型担保。以担保是否以民法所明文规定为标准，担保可以分为典型担保与非典型担保。凡民法明文规定的担保为典型担保，如抵押权、留置权和质权；非典型担保，又称不规则担保或者变态担保，指在交易时间中自发产生呢，而后为判例学说所承认的担保，包括让与担保、假登记担保和所有权保留等。②非典型担保以财产转移与债权人或由债权人保留之法形式，实现担保之功能③。
关于非典型担保的分类问题，由于各国非典型担保都是由实践产生，然后由各国通过案例或立法确认。故在非典型担保的分类上各国学者之间存在较大差异。例如，依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间，非典型担保主要分为三类：假登记担保、让与担保、所有权保留，其中假登记担保又分为代物清偿契约、买卖契约以及附停止条件的代物清偿契约。代物清偿契约，是指债权人和债务人之间指定特定财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。④买卖预约情形中，债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系，在债务人不清偿债务时，债权人有权以一定价格买受该标的物。笔者认为就讨论的案例应当属于假登记担保中的买卖预约情形。我国台湾地区学者则认为非典型担保包括让与担保、卖渡担保、所有权保留、代物清偿预约、抵销等。假登记担保在日本已经通过《假登记担保合同法》立法确认。在英美法上是以担保的实质来判断是否存在担保，若当事人间存在担保的目的将财产的占有与所有权分离，且超过一定期限的一般都认定为担保交易，例如融资信托。
非典型担保在我国也是存在的。除了所有权保留，已由《合同法》第134条作了规定外，其他类型的非典型担保一般只是存在实践中。在我国《物权法》修订过程中也曾对非典型担保进行过深入的探讨，在学者起草的物权法草案建议稿中曾设有规定，但是最终通过的《物权法》没有将其纳入。目前我国社会经济发展中，非典型担保普遍存在。非典型担保使担保工具多样化，担保方式多元化，柔化法定担保，填充其不足。非典型担保的制度缺失给法律运行带来了难题。
其二，禁止流抵条款的解禁。“朱俊芳案”终审判决直接针对的是《担保法》第40条与《物权法》第186条规定禁止流抵条款。走迂回道路包抄了禁止流抵条款。抵押权制度溯源于希腊，罗马则采用旧制，加以修改而已。⑤在担保制度初始，质权相对于其他担保物权对债权人更有完全之保障。但是质权人必须占有标的，则质权人无法使用出质物。由于罗马的农民普遍贫困，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西。但佃租例须预付，若不能预付，则需提供可靠的担保。而农民如将仅有的农具、家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取一种变通办法，经双方约定不转移担保物的占有，仍由农民保留农具、家畜继续使用。⑥抵押權初始的目的为担保农民与地主之间的权利，若允许流抵的存在，对于经济能力差，缺乏生存必需品的农民，无异于雪上加霜。基于法律的家父主义，设定了禁止“流抵”的强制性规定。
罗马法后，大陆法系主要国家对禁止流质契约持保守态度。《德国民法典》第1227条，《日本民法典》第349条，《瑞士民法典》第894条，《意大利民法典》第1963、2744条。设置禁止流抵契约最主要的目的是为了保护债务人的利益，避免债务人因对资金的紧迫需求而落入债权人预设的陷阱。就生活中常见情形，债务人大多处于经济状况困窘，债权人极有可能利用债务人对资金的渴望而设立流抵契约，以期在债务有人不能偿还债务时，以较小价值的债权获得较大价值的抵押物所有权。因保护债务人的必要而对流抵契约予以禁止。
但是在英美法国家，非但未禁止流质，反而允许流质。《美国统一商法典》第9—501条规定受担保方可以“断赎担保物”来实现其担保权益，且在第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。⑦
我国现行法对于流抵契约的效力持保留态度即与传统大陆法系相同禁止流抵契约。主要是体现在《担保法》第40条与《物权法》第186条。
在本案中，最高人民法院确立了如此指导规则：以买卖为名，实为借贷的合同应当归于非典型担保而非为抵押合同，还是不要将买卖合同解释为通谋虚伪表示或者是脱法行为而判定其无效。另禁止流押、禁止流质条款只适用于设定抵押权与设定质权等法定物权担保，而不适用于非典型担保中的债权担保。这一规则的确立是全新的突破，意欲弥补我国现行法立法中关于非典型担保规定的不足，为“以房抵债”协议纠纷探究新路径。甚为惋惜，最近出台的最高院《借贷司法解释》采取了较为保守的折中立场。
二、本案裁判要点注释
2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定了，名为买卖实为借贷的非典型担保的实务处理方式。从该条文中可以看出物权法定的身影，还是没有能够认同非典型担保制度。也是不无遗憾。仅仅是承认当事人间的借贷关系，并没有承认优先受偿权。本条第一款其实是对买卖合同构成虚伪表示的认同。第二款实际上是对流押条款清算义务的规定，柔和了争议的两端。总体来看是取得了阶段性的胜利。 我国《担保法》、《物权法》对流抵或流质条款是采否定态度的。我国《担保法》第40、66条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第57条第1款、第96条都强调了禁止流质的精神。且规定流质条款无效不影响担保合同中其他部分的效力。在我国《物权法》的立法过程中，尽管有学者强烈呼吁重新审视禁止流质条款及其合理性，但在周后颁布的《物权法》第186、211条仍规定禁止流押、禁止流质。关于流押、流质的范围在前文已经详细论述。目前司法实务观点认为，即使是非典型担保的流抵条款依然适用流押、流质条款。
需要补充的是在《物权法司法解释（一）》制定过程中，解释稿中规定：当事人之间关于物权种类以及内容的约定违反《物权法》第5条规定，其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的，人民法院不予支持。这一条是对物权法定的稀释，未能成行甚为遗憾。在面对疑难问题，需要对法律进行解释或者选择适用的时候，我们应当充分照顾到法律体系内在逻辑自洽，穷尽现有制度来解决问题，避免在法律明文规定之外创设新的效力性规则。法律解释应当处于法律之下不得逾越法律。
三、余论
笔者认为，禁止流抵所要防止的是暴利行为，只要可能有暴利行为的存在就应当适用禁止流抵来规制。在追求个案正义的指导下，应该认定《借款协议》中的条款为流抵条款，本案的时间跨度为四年之久，07年借款时的房价为每平4000余至11年房价定倍增。且签订协议借款人处于急迫情形，房价应低于正常价格。一旦判定非流押条款，贷款人获利巨大。流抵、流押条款应当是原则性而非规则性的，仅存在抵押与质押之中。虽然，在第二点说明时裁判指出可以基于显有不公而在除斥期间内形式撤銷权，但是审理之时除斥期间已经过。何况，认定为流押条款并不影响借款合同的效力。贷款人依然可以依据有效的借款合同请求给付借款。作为企业的借款人，遇急迫情势短期借款1100万流动周转，如此裁判于企业真可谓火上浇油。即使是推动制度完善，也应该是建立在公平上，起码无害。这是对《物权法》第186条的目的解释，也是对该条的限缩解释。
可以利用以前积累的审判经验以及借鉴域外成功立法例，确定非典型担保制度。再配以完善的登记制度，实现非典型担保的优先效力。能够在纠纷产生之前，进行引导。法律的作用不在于产生纠纷，而在于引导避免纠纷。就流抵、流质条款的解禁。法律的父爱主义代表了法律的尊严，但是在市场发挥主导作用的今天，更应该赋予当事人更多的自由。遵循私法自治原则，是大的趋势，民法也应该对主体给予更多自信。理性人能够在最大程度内处理好自己的实务。流抵条款的解禁，在台湾“民法”修订物权编已经体现。通过比较法的角度借鉴成功立法例，让担保权人承担清算义务。能够更好的发挥主体自由，同时兼顾双方利益。
[注释]
①案例载于<中华人民共和国最高人民法院公报>，2014（12）（总第218期），案号为（2011）民提字第344号，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案.
②梁慧星，陈华彬编著.物权法[M].北京：法律出版社，2010：296.
③谢在全.物权法论（中）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：615.
④我妻荣.新订担保物权法[M].北京：中国法制出版社，2008：541.
⑤陈朝壁.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006：328.
⑥周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务出版社，2014：442.
⑦苏号朋.美国商法——制度、判例与问题[M].北京：中国法制出版社，2000：306.