微软黑屏事件的合法性分析

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  摘要:微软黑屏事件在2008年10月席卷整个中国,并一度成为人们津津乐道的话题。在一份微软致用户的公开信中,其表示该计划仅为产品验证工具,用户可以自由选择是否参与,并强调黑屏并不影响计算机任何功能性使用。文章就该事件涉及的知识产权法的相关内容,即该行为是否符合善意提醒、是否滥用权利等问题进行深入探讨。
  关键词:黑屏 微软 最终用户
  
  微软黑屏事件在2008年10月席卷了整个中国。这一关系微软用户切身利益的事件,在媒体上免不了充斥着各种对微软或支持或声讨的“口水战”。而在这场风波接近平息的今天,我们有必要站在理性的角度去正视这次黑屏计划中所蕴含的各种法律问题,并以此为契机检验我国知识产权的相关立法。对比微软公司在2008年10月23日公开的致用户信中辩称的该计划仅为产品验证工具,用户可以自由选择是否参与以及黑屏并不影响计算机任何功能性使用等内容,我们可以发现事实并非像其所指的那般无可挑剔。
  
  黑屏不符合善意提醒
  
  微软启动的Windows XP专业版及Office的正版验证计划对于安装了盗版Windows XP专业版的电脑将被每小时强行黑屏一次,Office的菜单栏将被添加“不是正版”的标记。而且,正版验证的程序WGA(windows正版增值计划)和OGA(Office正版增值计划)将通过操作系统的自动更新程序(Microsoft update)自动下载和安装。另外,有人在对盗版软件做完测试后发现微软的WGA和OGA通知这个更新是每天都会强制自动勾选的,即在一般情况下,可能会导致用户自动下载安装从而导致黑屏产生。显然,该计划的实施并不符合微软技术人员声称的黑屏只是善意的提醒。微软的提醒行为,包括黑屏在内,并不影响电脑的软硬件功能,不存在以让盗版系统瘫痪的方式强迫更换正版软件,不存在明显的危害后果,因此它还称不上“破坏行为”。然而,对比目前其他软件在运行和升级的过程中均会在桌面或弹窗中出现的提示信息,微软在该计划中的举措显然已经超出了合理的范围。如果构成微软所称的善意至少要具备以下要件:一是应用户主动地要求而产生;二是用户可以依自己的主观意愿取消;三是次数不能过于频繁,不能对用户的视觉习惯产生损害。然而,黑屏计划中微软的表现均与以上要件不符。对于其利用黑屏计划实施远程控制和信息收集行为,其WGA和OGA程序与我们所谓的木马程序在本质上并无区别,因此,其在本质上与一般的黑客行为并无二致。另外,微软公司通过黑屏主动改变了用户的电脑桌面,并进行了每小时一次提醒的行为已经侵犯到了用户正常的电脑使用权。
  
  黑屏计划超越私力救济
  
  很明显,微软这次的黑屏计划是其作为软件权利人为了保护自身权利实现,打击市场盗版所采取的反盗版措施,属于民事救济制度中的自力救济。其强调的是权利人未借助国家公力,而以自己力量保护自己或他人权利的合法行为。针对这种权利人反盗版的救济,我国《计算机软件保护条例》第24条的规定中承认了软件著作权人可以根据自己的需要采取相应的技术措施,以保障自己软件著作权得以实现。可见,版权人采取自力救济维权本无可厚非,然而微软采取的黑屏计划是否属于自力救济的技术保护措施则值得商榷。首先,根据法理学分析,自力救济能且只能适用于在权利或利益受到侵害之际,同时只有在穷尽所有法律手段都无法维权的时候才能采取。显然,微软的黑屏计划实施的时间是(微软认为的)侵害已经发生了。而知识产权作为私权若受到侵犯,必须由权利人拿出确凿的证据,并运用行政投诉、民事诉讼等手段追究侵权的制造商、销售商的责任,企业是无权在无政府参与的情况下单方通过自身验证系统认定盗版并对盗版行为进行惩罚的;企业也无权进入个人计算机进行信息收集和添加,微软公司并没有自行其是解决问题的权利,它的这一系列行为明显违背了我国法律的相关程序性规定。其次,微软的黑屏计划也不符合我国法律规定的反盗版技术措施。反盗版措施与正当防卫、紧急避险是不同的。前者是在权利尚未收到侵害的情况下采取的一种预防性措施。如果将权利侵害分为事前、事中、事后这3种形态,可以发现反盗版措施属于事前措施。因此,版权人采取的技术保护措施在目的上只能是避免、排除他人未经许可而接触其作品,而不能通过设定某种技术使他人在接触其作品后遭受其他损害。显然,微软黑屏计划是针对其认为是已经实施了盗版或已经接触了其作品的用户的,其在时间及目的上已经不符合预防性要件;由于该计划在实施效果上具有主动性,因此也不符合版权保护措施的消极性或被动性要件。在版权法上,微软的黑屏计划不属于技术保护措施,其实施该黑屏计划没有任何版权法依据。
  
  微软不应直接对最终用户追究侵权责任
  
  面对这次事件,中国社科院信息化研究中心秘书长、新经济评论家姜奇平称,微软的黑屏计划已经违反了行规,因为微软此前曾承诺打击盗版不会面向最终消费者。令人匪夷所思的是,微软这次打击盗版的行为绕过了侵犯软件版权人利益的元凶——盗版软件的生产者、销售者而指向了使用者这一终端。根据《计算机软件保护条例》第8条的规定,软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利,可见以上权利是法律保护的重点,侵犯这些权利的行为也是法律重点打击的,而最终用户充当不了侵犯这一系列权利的行为对象。尽管我们不得而知微软这一举措的动因究竟是出于权利人的无奈之举抑或是商业利益的有意为之,最终用户成为其打击盗版的直接目标有欠妥当却是可以肯定的。因为,微软的这两套软件,即操作系统软件及文字处理软件是凡是使用计算机的用户都需要的商业软件。这种伴随软件功能性使用的版权性使用不应该成为软件版权人的专有权利。对于微软黑屏计划,我国国家版权局副局长阎晓宏在2008国际版权论坛上接受记者问询时就表示维权要注意方式。由此可见,我国知识产权有关部门对微软的做法也是颇有微词。然而,我们更应该注意到,阎晓宏也同时给出了理解与支持其正当维权的评价,这一观点在我国的现有立法中同样是有迹可循的。根据中国《信息网络传播权保护条例》及2002年1月1日实施的《计算机软件保护条例》第30条,计算机软件的最终用户可以成为侵权责任的归责主体。与此相似的一则案件同样出自微软:1999年4月美国微软公司起诉北京亚都科技集团,其被诉主体即是软件的最终用户,且本案以法院判决微软公司的胜诉而告终。可见,我国不论是从立法还是司法来看,均是承认盗版软件的最终用户构成侵权,需承担法律责任的。也许,正是我国目前的这种法律政策给微软黑屏计划的实施创造了底气。从全球视角来看,我国无疑位于知识产权弱势地位,过分强调知识产权保护,等于把国内刚刚起步的创新企业完全暴露在跨国公司的风雨之中。即使我们承认最终用户应当对使用盗版负责,也有必要对其加以区别对待。对营利单位及政府部门的侵权行为进行追究可以找到法理依据,然而个人使用盗版软件却不应该属于侵害著作权的行为,其更多的还需借助于道德规范的约束。换而言之,可以考虑将其视为合理使用行为。
  
  结束语
  
  从微软黑屏乃至江民硬盘炸弹等层出不穷的维权事件中我们可以看出,我国知识产权权利人乃至国人心态的变化以及我国知识产权大环境的成长。至少在这次事件中没人敢厚着脸皮举起“盗版有理”的旗号,这是可喜的。然而,我们也应该正视,知识产权作为一种鼓励创新而发展起来的私权,我们在给予保护的同时,也要避免将其毫无界限的神化。正如上海大学知识产权学院院长陶鑫良所说,应该把知识产权从高不可攀的“神坛”上请下来。黑屏事件恰逢重新审视知识产权观念的拐点期,它完美地诠释了知识产权是双刃剑的含义:知识产权是一个必须加以严格限制的制度,太宽松固然对创新不利,太严厉则会让消费者受到伤害。另外,此次事件说到底也是在我国社会转型过程中立法问题的集中反应。即使微软在这次计划中的行为免不了有些矫枉过正,然而其作为著作权人的正当权利正在被侵害并亟待保护也是不争的事实。黑屏事件可谓是对国人知识产权意识的一次生动启发,也是对我国现有相关立法的一次实际检验。因此,我们也应当以此为契机进一步剖析我国现有法律的不足,使其在制度取向上更具合理性。
  (作者单位:华东政法大学研究生教育院)
  
  参考文献
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