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2006，一场反商业贿赂的风暴在中国大地掀起。商业贿赂与市场经济共生，由来已久。它是市场“潜规则”？营销“润滑剂”？抑或腐蚀心灵、毁坏市场秩序的慢性毒药？半年来，治理过程已凸显三大难题：从法律角度看，现行刑法规定滞后；从管理角度看，政府部门监管缺位；从社会角度看，诚信道德严重缺失……破解难题必须标本兼治。打击商业贿赂，整肃商业腐败，必先治理权力腐败这个总源头。
——题记
目前所说的商业贿赂并不是一个专业术语，它是指商业活动中的各种行贿和受贿行为，其中需要重点整治的是经营者与公权力掌握者之间进行的权钱交易性质的行为。商业贿赂当然属于违法行为，其中相当大一部分可能构成刑法典规定的各种行贿和受贿犯罪。因此，对于商业贿赂行为，可直接根据现行法律进行制裁，并不需要颁布新的法律和罪名。但是，对现行法律包括刑法典相关规定的修改完善还是必要的，笔者也不反对在条件成熟的时候制定《反商业贿赂法》。
打击的重点在哪里
公司、企业的工作人员利用职务之便，索取或者非法收受经营者财物，为经营者谋取利益，这类商业受贿行为有两种情况：如果公司、企业的工作人员不是国家工作人员，则构成公司、企业人员受贿罪；如果属于国家工作人员，则应当以受贿罪而不是以公司、企业人员受贿罪论处。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为经营者谋取不正当利益，索取或者收受经营者财物，根据刑法典规定，对这类行为，应当以受贿罪论处。
从刑法典的有关规定可以看到，商业贿赂与腐败犯罪是紧密相连的。多数的商业行贿行为的行贿对象都是掌握着公权力的国有单位或者国家工作人员，其实质都是权钱交易，其结果都会导致腐败现象的滋生和蔓延，其危害也远远大于经营者之间发生的典型商业贿赂犯罪。因此，刑法打击的重点，始终应当放在这类权钱交易型的商业贿赂犯罪上。
违法但不犯罪的商业贿赂行为
国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》指出：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”根据这项规定，无论是何种经营者，只要为销售或者购买商品而贿赂对方单位或者个人，或者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，均属于行贿；无论是何种单位及其个人，只要收受经营者贿赂或者在账外暗中收受回扣，均属于受贿。这两种行为均属违法。但是，根据刑法典的规定，上述行贿和受贿行为有一部分由于不具备行贿罪和受贿罪的构成要件，不能以犯罪论处，主要有：
公司、企业之外的其他非国有单位，如私营事业单位的工作人员利用职务上的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有的。
不是利用职务上的便利，而是利用业务上或其他的便利，索取或非法收受经营者财物，为其谋取利益，或在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有，如医务人员利用处方权索取或者收受药品推销商红包的。
经营者为谋取不正当利益，给予非国有公司、企业之外的其他非国有单位的工作人员以财物，如书商暗中给予私立学校采购员回扣的。
上述商业贿赂行为有的危害性也十分严重，已经达到犯罪程度，但根据现行刑法典的规定，由于主体要件不符或者客观方面要件不具备，无论危害多严重，都不能以犯罪论处。有鉴于此，即将颁布的《刑法修正案（六）》对刑法典第163条关于公司、企业人员受贿罪的规定以及第164条关于对公司、企业人员受贿罪的规定进行了完善，将公司、企业受贿罪的犯罪主体扩大到公司、企业或者其他单位的工作人员；将对公司、企业人员受贿罪的对象扩大到公司、企业或者其他单位工作人员。
惩治商业贿赂犯罪需完善刑法立法
对商业贿赂的预防与惩治应当从多方面努力。在法律上，应当行政处罚与刑事处罚并举；在刑事处罚方面，应当自由刑、财产刑、资格刑并用。从立法理论以及惩治商业贿赂犯罪的现实需要出发，应当从以下两方面对刑法典相关规定加以完善：
完善各种具体贿赂犯罪的构成要件，使之更具合理性、协调性、可操作性。笔者主张：第一，扩大公司、企业人员受贿罪的主体范围，扩大对公司、企业人员行贿罪的行贿对象范围。第二，将贿赂从财物扩大到财物及财产性利益，但不应扩大到财产性利益之外的其他利益。第三，对于行贿犯罪中的“谋取不正当利益”要件究竟是主观要件还是客观要件，抑或取消该要件，替换为“为了谋取正当利益，在不得已的情况下行贿，不得以行贿犯罪论处”，应由法律作出明确规定。第四，对被动收受贿赂型的受贿犯罪是否应以“为他人谋取利益”为要件，究竟是主观要件还是客观要件，也应作出明确规定。第五，何为非法的回扣、手续费、佣金、折扣，由法律明确加以规定。
为完善惩治贿赂犯罪的刑罚体系，使之更具实用性和威慑力，我们呼吁刑法典增设剥夺、限制从业资格刑，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定剥夺及限制其市场准入或者担任领导职务的资格，以剥夺其再犯能力。
（作者系北京师范大学刑法科学研究院院长、教授、博导，中国刑法学研究会会长）
——题记
目前所说的商业贿赂并不是一个专业术语，它是指商业活动中的各种行贿和受贿行为，其中需要重点整治的是经营者与公权力掌握者之间进行的权钱交易性质的行为。商业贿赂当然属于违法行为，其中相当大一部分可能构成刑法典规定的各种行贿和受贿犯罪。因此，对于商业贿赂行为，可直接根据现行法律进行制裁，并不需要颁布新的法律和罪名。但是，对现行法律包括刑法典相关规定的修改完善还是必要的，笔者也不反对在条件成熟的时候制定《反商业贿赂法》。
打击的重点在哪里
公司、企业的工作人员利用职务之便，索取或者非法收受经营者财物，为经营者谋取利益，这类商业受贿行为有两种情况：如果公司、企业的工作人员不是国家工作人员，则构成公司、企业人员受贿罪；如果属于国家工作人员，则应当以受贿罪而不是以公司、企业人员受贿罪论处。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为经营者谋取不正当利益，索取或者收受经营者财物，根据刑法典规定，对这类行为，应当以受贿罪论处。
从刑法典的有关规定可以看到，商业贿赂与腐败犯罪是紧密相连的。多数的商业行贿行为的行贿对象都是掌握着公权力的国有单位或者国家工作人员，其实质都是权钱交易，其结果都会导致腐败现象的滋生和蔓延，其危害也远远大于经营者之间发生的典型商业贿赂犯罪。因此，刑法打击的重点，始终应当放在这类权钱交易型的商业贿赂犯罪上。
违法但不犯罪的商业贿赂行为
国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》指出：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”根据这项规定，无论是何种经营者，只要为销售或者购买商品而贿赂对方单位或者个人，或者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，均属于行贿；无论是何种单位及其个人，只要收受经营者贿赂或者在账外暗中收受回扣，均属于受贿。这两种行为均属违法。但是，根据刑法典的规定，上述行贿和受贿行为有一部分由于不具备行贿罪和受贿罪的构成要件，不能以犯罪论处，主要有：
公司、企业之外的其他非国有单位，如私营事业单位的工作人员利用职务上的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有的。
不是利用职务上的便利，而是利用业务上或其他的便利，索取或非法收受经营者财物，为其谋取利益，或在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有，如医务人员利用处方权索取或者收受药品推销商红包的。
经营者为谋取不正当利益，给予非国有公司、企业之外的其他非国有单位的工作人员以财物，如书商暗中给予私立学校采购员回扣的。
上述商业贿赂行为有的危害性也十分严重，已经达到犯罪程度，但根据现行刑法典的规定，由于主体要件不符或者客观方面要件不具备，无论危害多严重，都不能以犯罪论处。有鉴于此，即将颁布的《刑法修正案（六）》对刑法典第163条关于公司、企业人员受贿罪的规定以及第164条关于对公司、企业人员受贿罪的规定进行了完善，将公司、企业受贿罪的犯罪主体扩大到公司、企业或者其他单位的工作人员；将对公司、企业人员受贿罪的对象扩大到公司、企业或者其他单位工作人员。
惩治商业贿赂犯罪需完善刑法立法
对商业贿赂的预防与惩治应当从多方面努力。在法律上，应当行政处罚与刑事处罚并举；在刑事处罚方面，应当自由刑、财产刑、资格刑并用。从立法理论以及惩治商业贿赂犯罪的现实需要出发，应当从以下两方面对刑法典相关规定加以完善：
完善各种具体贿赂犯罪的构成要件，使之更具合理性、协调性、可操作性。笔者主张：第一，扩大公司、企业人员受贿罪的主体范围，扩大对公司、企业人员行贿罪的行贿对象范围。第二，将贿赂从财物扩大到财物及财产性利益，但不应扩大到财产性利益之外的其他利益。第三，对于行贿犯罪中的“谋取不正当利益”要件究竟是主观要件还是客观要件，抑或取消该要件，替换为“为了谋取正当利益，在不得已的情况下行贿，不得以行贿犯罪论处”，应由法律作出明确规定。第四，对被动收受贿赂型的受贿犯罪是否应以“为他人谋取利益”为要件，究竟是主观要件还是客观要件，也应作出明确规定。第五，何为非法的回扣、手续费、佣金、折扣，由法律明确加以规定。
为完善惩治贿赂犯罪的刑罚体系，使之更具实用性和威慑力，我们呼吁刑法典增设剥夺、限制从业资格刑，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定剥夺及限制其市场准入或者担任领导职务的资格，以剥夺其再犯能力。
（作者系北京师范大学刑法科学研究院院长、教授、博导，中国刑法学研究会会长）