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[摘 要]国家行政机关与免费师范生签订师范生免费协议书来实现国家教育行政目的，改变了以往单纯命令性和强制性的行政行为方式，符合时代的要求。从免费协议书的性质看，应以非诉讼救济制度和诉讼救济制度的完善来加强免费师范生的权利保护。
[关键词]免费师范生；权利救济；师范生免费协议书 [中图分类号]G40-011.8 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0119-02
免费师范生教育在的启动从社会公益角度看，有利于提高我国偏远地区教学质量，实现教育公平。从依法行政的角度看，免费教育协议书替代硬性行政命令使相对人自由选择余地增大同时也增加了行政管理透明度。但我国现有法律皆没对免费教育协议做出规定，免费师范生权利的保护及其救济是我们必须面对的问题。
一、师范生免费教育协议概说
(一)师范生免费教育协议的含义
法国教育领域很早引入行政合同，英国有时甚至在没有法律规定情况下运用行政合同实现政府所需要的供给、公共服务和管理。我们从形式和内容两个方面判断师范生免费教育协议书是否是行政合同。其一，在形式上双方通过签订协议约定合同内容并在协议上签字，外观上符合行政合同要求，也是法院在行政审判中判断一种形态是行政契约或行政行为的重要标准。〔1〕其二，在内容上相对人虽不能就协议内容提出异议，但互动的现代行政生活鼓励相对人采取积极态度参与并根据自己的意愿选择“接受或不接受”协议成立与否相对人选择权在很大程度上起到决定作用。另一方面，协议书内容实质是为实现我国教育公平对教育权利、义务、权力的再分配，学校、教育行政部门、免费师范生不是支配关系。如果我们“把契约术语严格限定在自治个体基于平等地位讨价还价而达成的协议这样的意义上，可能是不现实的”。〔2〕因此《师范生免费教育协议书》应归于行政合同，它是指行政机关作为合同一方当事人为实现其教育管理的目的而与对方当事人所发生、变更或消灭行政法律关系的合意。
(二)师范生免费教育协议的法律特征
日本和德国在历史上曾一度要求行政合同只有在法律明文规定时才能成立〔3〕，随着社会发展这种要求逐渐放松为不能越权或为法律的目的和意义所禁止。田中二郎指出：“公法上的契约只限于法律上有特别明示认可的情况下才能成立，这只是将公法上的契约当作要受法律上拘束的行政行为的一种形态来考虑的结果。但公法上的契约和行政行为是不同的范畴，从其对等的意思合致而成立的特殊性考虑，每个契约都和私法上的契约一样，不要求明确的法律依据，这样的解释才是妥当的。”〔4〕因此，行政机关在不为法律精神所禁止且基于社会公共利益并在职权范围内行使则该合同应视为具有法律依据。我国目前尚未有有关教育管理合同的规定但只要未违背法律本意就应视其具有法律依据，毕竟行政合同是行政管理的一种直接法律手段“本身就构成执行公务、履行职责的法律行为”。〔5〕
二、师范生免费教育协议法律性质的分析
(一)招生学校与学生之间的关系
招生学校与学生间是培养与被培养关系是民事行为。第一，从民事行为成立要件看，招生学校与学生是免费教育协议签订的当事人在意思表示上有“目的意识、效果意识、表示行为”三个构成要素。〔6〕招生学校与学生间以书面形式签订协议目的在于培养教育人才鼓励其长期从教，协议签订后发生法律效力。第二，从民事行为生效要件看，建立协议关系的当事人应具有相应民事行为能力。根据《高等教育法》第30条和《教育法》第31条的相关规定招生学校具有法人资格能独立参加民事活动，未满18周岁学生需本人和其监护人共同签订协议。协议双方都是具有相应的行为能力且双方法律地位平等大大加强双方合意程度有利于协议顺利实现。另外，招生学校享有招生自主权不受任他人干预。学生可依自身情况自由选择“接受或者放弃”协议，这给双方意思自治创造了巨大空间，故二者是民事法律关系。
(二)招生学校与生源所在地省级教育行政部门之间的关系
依协议规定招生学校为生源所在地选拔、培养优秀教育工作者。生源所在地省级教育行政部门提出需求建议计划安排免费师范毕业生任教工作，两者是培养与协助培养关系。根据我国《教育法》第15条规定，招生学校与生源所在地省级教育行政部门同为行政相对人。因为只要公民、法人或其他组织面对行使行政权力的行政主体进入国家行政活动的过程，他就有了行政相對人身份并且只要具有行政法上的权利能力与行为能力参加到行政法律关系中就成为真正意义上的行政相对人。行政机关其权利能力和行为能力就是在其职权范围内行使职权、履行职责。招生学校和生源所在地省级教育行政部门之间是培养与协助培养关系，两者互不隶属，意思表示互不干涉但由于意思自由某种程度受国家教育行政主管部门干涉。如要求生源所在地省级教育行政部门上报招生计划。因此是一种特殊民事法律关系。
(三)学生与生源所在地省级教育行政部门之间协议的关系
协议对学生及地省级教育主管部门做了严格的限制性规定，两者是强制性是行政关系。
从协议内容看，生源所在地省级教育行政部门受国家委托行使教育行政权，强制要求学生要在生源所在地服务十年而后者却不能对前者提出任何强制性要求。另外，行政法律关系中权利与权力的处置皆受限制。作为行政主体其所享有的行政权力是法定的不能随意地进行处分也不能与行政相对人之间就其权力进行任何形式的约定。与民事法律关系相比，相对人在行政法律关系中所享有的权利受到限制。如，免费师范生毕业前及在协议规定服务期内一般不得报考脱产研究生。
综上所述，《师范生免费协议书》中既有民事法律关系又有行政法律关系，在性质上应是混合合同，合同中行政特权与意思自治的并存，公共利益和个体利益的并存，行政法律规范与民事法律规范的并用。复杂的合同关系对权利救济手段必然要求采用多样化救济手段。
三、免费师范生权利救济制度的探讨
(一) 非诉讼救济制度
非诉讼救济较灵活便于免费师范生采用，所以应从以下两个方面完善。第一，完善我国教育申诉制度的相关规定。《普通高等学校学生管理规定》第五条第五款规定中增加免费师范生权利遭到侵害后亦可以向学校或相关行政机关提起申诉。同时对申诉的程序和条件应做出规定。第二，建立教育监督制度。教育监督可对协议签订过程和救济过程进行监督，监督以社会或社会组织的名义有组织的实施，并建立教育监察专员制度。
(二)诉讼救济制度
师范生免费协议是一种混合合同，兼有公、私二因素。对于招生学校与学生之间发生争议则应通过民事诉讼解决，对于招生学校和生源所在地政府部门之间的关系虽含民事关系但因具有很强的行政目的应以行政诉为主，民事诉讼为辅。对于学生与生源所在地省级教育行政部门之间协议关系的争议的处理由于两者之间产生的关系是行政法律关系，则应以行政诉讼进行调整。另外，“行政法律关系的产生可以分为潜在的产生与实际的产生两种形态，前者是指在现实生活中出现什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；后者是指在前一种情况的基础上，主体还要积极主张，并督促一定权利与义务关系的实际运行。这就需要在一定的法律事实发生后积极地按照法律规定的权利义务关系主张应有的权利，否则就不能及时、有效地用法律武器保护自己”〔7〕虽然我国法律尚未对免费师范生权利的保护做出明文规定但应按照现有法律的规定对那些违反协议损害自身利益的行为积极维护自身权利，毕竟整个师范生免费协议实施的过程中，免费师范生不是被动的管理对象，他也是整个免费师范生教育的参与人其行为在一定程度上可以转化为行政监督的主体。
[参考文献]
〔1〕〔3〕〔4〕余凌云.行政契约论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006.
〔2〕Cf.Carol Harlow
[关键词]免费师范生；权利救济；师范生免费协议书 [中图分类号]G40-011.8 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0119-02
免费师范生教育在的启动从社会公益角度看，有利于提高我国偏远地区教学质量，实现教育公平。从依法行政的角度看，免费教育协议书替代硬性行政命令使相对人自由选择余地增大同时也增加了行政管理透明度。但我国现有法律皆没对免费教育协议做出规定，免费师范生权利的保护及其救济是我们必须面对的问题。
一、师范生免费教育协议概说
(一)师范生免费教育协议的含义
法国教育领域很早引入行政合同，英国有时甚至在没有法律规定情况下运用行政合同实现政府所需要的供给、公共服务和管理。我们从形式和内容两个方面判断师范生免费教育协议书是否是行政合同。其一，在形式上双方通过签订协议约定合同内容并在协议上签字，外观上符合行政合同要求，也是法院在行政审判中判断一种形态是行政契约或行政行为的重要标准。〔1〕其二，在内容上相对人虽不能就协议内容提出异议，但互动的现代行政生活鼓励相对人采取积极态度参与并根据自己的意愿选择“接受或不接受”协议成立与否相对人选择权在很大程度上起到决定作用。另一方面，协议书内容实质是为实现我国教育公平对教育权利、义务、权力的再分配，学校、教育行政部门、免费师范生不是支配关系。如果我们“把契约术语严格限定在自治个体基于平等地位讨价还价而达成的协议这样的意义上，可能是不现实的”。〔2〕因此《师范生免费教育协议书》应归于行政合同，它是指行政机关作为合同一方当事人为实现其教育管理的目的而与对方当事人所发生、变更或消灭行政法律关系的合意。
(二)师范生免费教育协议的法律特征
日本和德国在历史上曾一度要求行政合同只有在法律明文规定时才能成立〔3〕，随着社会发展这种要求逐渐放松为不能越权或为法律的目的和意义所禁止。田中二郎指出：“公法上的契约只限于法律上有特别明示认可的情况下才能成立，这只是将公法上的契约当作要受法律上拘束的行政行为的一种形态来考虑的结果。但公法上的契约和行政行为是不同的范畴，从其对等的意思合致而成立的特殊性考虑，每个契约都和私法上的契约一样，不要求明确的法律依据，这样的解释才是妥当的。”〔4〕因此，行政机关在不为法律精神所禁止且基于社会公共利益并在职权范围内行使则该合同应视为具有法律依据。我国目前尚未有有关教育管理合同的规定但只要未违背法律本意就应视其具有法律依据，毕竟行政合同是行政管理的一种直接法律手段“本身就构成执行公务、履行职责的法律行为”。〔5〕
二、师范生免费教育协议法律性质的分析
(一)招生学校与学生之间的关系
招生学校与学生间是培养与被培养关系是民事行为。第一，从民事行为成立要件看，招生学校与学生是免费教育协议签订的当事人在意思表示上有“目的意识、效果意识、表示行为”三个构成要素。〔6〕招生学校与学生间以书面形式签订协议目的在于培养教育人才鼓励其长期从教，协议签订后发生法律效力。第二，从民事行为生效要件看，建立协议关系的当事人应具有相应民事行为能力。根据《高等教育法》第30条和《教育法》第31条的相关规定招生学校具有法人资格能独立参加民事活动，未满18周岁学生需本人和其监护人共同签订协议。协议双方都是具有相应的行为能力且双方法律地位平等大大加强双方合意程度有利于协议顺利实现。另外，招生学校享有招生自主权不受任他人干预。学生可依自身情况自由选择“接受或者放弃”协议，这给双方意思自治创造了巨大空间，故二者是民事法律关系。
(二)招生学校与生源所在地省级教育行政部门之间的关系
依协议规定招生学校为生源所在地选拔、培养优秀教育工作者。生源所在地省级教育行政部门提出需求建议计划安排免费师范毕业生任教工作，两者是培养与协助培养关系。根据我国《教育法》第15条规定，招生学校与生源所在地省级教育行政部门同为行政相对人。因为只要公民、法人或其他组织面对行使行政权力的行政主体进入国家行政活动的过程，他就有了行政相對人身份并且只要具有行政法上的权利能力与行为能力参加到行政法律关系中就成为真正意义上的行政相对人。行政机关其权利能力和行为能力就是在其职权范围内行使职权、履行职责。招生学校和生源所在地省级教育行政部门之间是培养与协助培养关系，两者互不隶属，意思表示互不干涉但由于意思自由某种程度受国家教育行政主管部门干涉。如要求生源所在地省级教育行政部门上报招生计划。因此是一种特殊民事法律关系。
(三)学生与生源所在地省级教育行政部门之间协议的关系
协议对学生及地省级教育主管部门做了严格的限制性规定，两者是强制性是行政关系。
从协议内容看，生源所在地省级教育行政部门受国家委托行使教育行政权，强制要求学生要在生源所在地服务十年而后者却不能对前者提出任何强制性要求。另外，行政法律关系中权利与权力的处置皆受限制。作为行政主体其所享有的行政权力是法定的不能随意地进行处分也不能与行政相对人之间就其权力进行任何形式的约定。与民事法律关系相比，相对人在行政法律关系中所享有的权利受到限制。如，免费师范生毕业前及在协议规定服务期内一般不得报考脱产研究生。
综上所述，《师范生免费协议书》中既有民事法律关系又有行政法律关系，在性质上应是混合合同，合同中行政特权与意思自治的并存，公共利益和个体利益的并存，行政法律规范与民事法律规范的并用。复杂的合同关系对权利救济手段必然要求采用多样化救济手段。
三、免费师范生权利救济制度的探讨
(一) 非诉讼救济制度
非诉讼救济较灵活便于免费师范生采用，所以应从以下两个方面完善。第一，完善我国教育申诉制度的相关规定。《普通高等学校学生管理规定》第五条第五款规定中增加免费师范生权利遭到侵害后亦可以向学校或相关行政机关提起申诉。同时对申诉的程序和条件应做出规定。第二，建立教育监督制度。教育监督可对协议签订过程和救济过程进行监督，监督以社会或社会组织的名义有组织的实施，并建立教育监察专员制度。
(二)诉讼救济制度
师范生免费协议是一种混合合同，兼有公、私二因素。对于招生学校与学生之间发生争议则应通过民事诉讼解决，对于招生学校和生源所在地政府部门之间的关系虽含民事关系但因具有很强的行政目的应以行政诉为主，民事诉讼为辅。对于学生与生源所在地省级教育行政部门之间协议关系的争议的处理由于两者之间产生的关系是行政法律关系，则应以行政诉讼进行调整。另外，“行政法律关系的产生可以分为潜在的产生与实际的产生两种形态，前者是指在现实生活中出现什么情况，就自然应适用规定的行政法律关系模式；后者是指在前一种情况的基础上，主体还要积极主张，并督促一定权利与义务关系的实际运行。这就需要在一定的法律事实发生后积极地按照法律规定的权利义务关系主张应有的权利，否则就不能及时、有效地用法律武器保护自己”〔7〕虽然我国法律尚未对免费师范生权利的保护做出明文规定但应按照现有法律的规定对那些违反协议损害自身利益的行为积极维护自身权利，毕竟整个师范生免费协议实施的过程中，免费师范生不是被动的管理对象，他也是整个免费师范生教育的参与人其行为在一定程度上可以转化为行政监督的主体。
[参考文献]
〔1〕〔3〕〔4〕余凌云.行政契约论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006.
〔2〕Cf.Carol Harlow