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摘要：在刑法理论领域，着手一直以来都被公认为犯罪实行行为的起点，对着手的认定是判断实行行为是否开始的重要标志，因此，很多刑法理论家将此作为研究理论的重点。在司法实践中，着手的认定更加重要，它不仅关系到犯罪行为进入了哪个行为阶段，而且对定罪量刑产生直接性的影响，对维护司法公正具有深远意义。
关键词：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备
中图分类号：D90-051文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0137-02
作者简介：李朋洲（1987-），男，硕士研究生，杭州市萧山区人民检察院。
一、着手在司法实践中的重要性
《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪份子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《中华人民共和国刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”着手是犯罪预备和犯罪未遂的分水岭，是犯罪未遂的一个构成要件。《中华人民共和国刑法》第二十二条中的“不法侵害”，一般情况下，应该是着手之后的犯罪实行行为，对于犯罪预备行为行使防卫，不构成正当防卫。可见，正确的界定着手，对于指导司法实践具有重要的现实意义。
（一）着手的认定对犯罪形态影响
犯罪实行行为的着手是划分未遂和预备的分界线。着手标志着犯罪实行行为已经进入实行阶段，犯罪预备阶段已经结束。如果将犯罪实行行为看作是一条直线，着手并不是这条直线上一个孤立的点，也不是预备阶段的终点，而是犯罪实行行为的起点，是犯罪实行行为的重要组成部分。犯罪行为着手的认定关系到界分犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的中止以及犯罪实行阶段的中止的问题。只有对现有学说和理论进行系统的分析论证，并结合现实案例进行准确的分析，弄清楚犯罪行为着手的含义、认定标准，才能在司法实践中界定清楚符合实行行为、择一实行行为、并列实行行为、原因自由行为等特殊形式犯罪的着手。
（二）着手的认定对量刑的影响
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。比较预备犯和未遂犯的量刑标准，我们可以看出预备犯的处罚要轻于未遂犯，那么作为犯罪预备和犯罪未遂的分水岭的着手如何界分清楚就显得尤为重要。
在我国司法实践中，“着手的界定”是认定犯罪未遂形态的一个重要特征。我国对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚，但是对于两者的处罚轻重不同。我国刑法虽然规定了对预备犯应当给予处罚，但是，在司法实践中，处罚预备犯是比较少的。一般情况下，在谦抑原则的指导下，不给以处罚，主要原因有以下几个方面，第一，预备犯对法益并未造成侵害后果，对法益的侵害性不具有紧迫性，并且预备行为难以与日常生活行为区分开来；第二，预备犯随时都有可能放弃犯意，如果对预备犯过于处罚，不仅是司法资源的浪费，而且会促使行为人进一步实施犯罪行为。对于预备犯应该如何处理，应当在刑法第二十二条的基础上，综合整个案情来决定。在综合整个案情时，必须考量以下几个方面：犯罪预备行为是否已经实施终了、预备行为本身是否造成重大危害后果、预备行为的性质与情节等。对于未遂犯，应该受到刑罚处罚，只是未遂犯的违法性轻于相应的既遂犯，所以对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、我国刑法理论中关于着手认定的研究
（一）国外着手认定理论的研究
关于着手的认定，国外主要有三种观点：客观说、主观说和折中说。客观说中又有学者主张实质客观说和定性说，还有一些学者又将实质客观说分为实质行为说和结果说。实质的行为说是指，开始实施的犯罪行为具有现实危险性时就是犯罪实行的着手。实质的结果说是指，犯罪实行行为侵害法益的危险性达到了一定程度时，才是实行行为的着手。定性说是指，实行犯罪的着手以实施一部分符合刑法构成要件的行为，而这种行为以显示刑法构成要件特征为必要。主观说是指犯罪行为人的意思具有危险性时或者犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。折中说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。
笔者认为，客观说的弊端在于认为着手是完全抛开行为人主观方面的法律事实，客观说的具体主张往往具有极大的模糊性，致使在司法实践中难以明确把握和运用，这就很容易陷入客观归罪的错误之中。在司法实践中，根据客观说，法律人也很难有效地把实行行为、预备行为、犯意表示、犯罪的既遂区别开来。主观说的弊端主要有以下几个方面：一是，主观说容易把一些特殊的预备行为归到犯罪实行行为之中，一旦这种能够情况蔓延开来，就势必会压缩犯罪预备阶段中止犯罪认定的空间，可以看出，主观说是与罪刑法定原则相违背的，而且也不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪；二是，容易导致主观归罪；三是，容易导致司法专横；四是，混淆预备行为与犯罪未遂的界限。折中说的弊端在于其仅仅是对主观说的非本质性修正，将主观说和客观说的观点杂糅在一起，仍未能解决主观说和客观说的种种弊端。
（二）国内刑法理论关于着手认定理论的研究
近年来，我国学者对着手认定的研究也颇有成果，主要有以下三种观点：第一种观点认为在认定着手时应该坚持主客观相统一，只有当行为人开始实施刑法分则规定的某一个特定的犯罪的客观方面的行为时才能认定为着手，这种观点也是我国刑法理论的通说；第二种观点则认为当指行为人在实行某一特定的犯罪的意志的直接支配下，开始实施刑法规定的这一犯罪的犯罪构成客观要件方面的的行为时，可以认定为“着手”。此时所谓的“犯罪构成要件”，不仅仅只分则规定的某一具体犯罪的构成要件，还包括刑法总则里规定的构成要件。第三种观点是当行为人开始实施具有侵犯刑法所保护的法益的紧迫危险性的行为时，就是实行行为的着手。
笔者认为，第一种观点更有利于指导司法实践，但是，这种观点仅仅是关于着手的一个概括性表述，没有展开来进行论证，因此需要更深入全面的分析论证和描述理解。犯罪的实行行为是在我国刑法分则中规定的某一犯罪构成的客观要件的行为，我国刑法对于何为犯罪预备也有着明确的规定，实行行为与预备行为联系紧密但是也存在这严格的区分。从本质上讲，“着手”首先来说应当是客观的，是能对刑法所保护的法益造成危险性的客观的行为，是在犯罪实行后所有可能出现的犯罪未遂形态与实行犯罪前的犯罪预备形态相区分的客观标志。其次，“着手”中又包含着主观，“着手”通过其客观行为表明了行为人实行犯罪的主观犯罪意图，联系了客观行为与主观意志，从而可以使司法人员可以在质上和量上得以查明和把握行为人的主观意志。着手是行为人在客观上的实行行为与其主观犯意相互结合的标志和产物。“着手”反映了某一具体犯罪构成主观要件和客观要件的统一。我国关于着手认定的通说强调了着手是主客观的有机统一也就是说行为人通过着手所体现出的犯罪意志是不同于其之前所实行的犯罪预备行为所体现的犯罪意志的同时其在客观行为上也对刑法所保护的法益造成了现实的和迫切的危险，而绝不是认为着手只是行为人的客观行为符合某一刑法分则所规定的具体犯罪构成客观要件相；通说还强调犯罪实行行为着手的认定是事实判断和价值判断的有机统一。因此，在认定犯罪着手时所坚持的原则和所坚持的方法是，主客观相统一，事实与法律相结合。在认定犯罪实行行为的着手时必须要坚持罪行法定的原则，严格的依据刑法分则各条所规定的具体犯罪的构成要件。 三、在司法实践中对于犯罪行为着手的认定
在司法实践中，各类犯罪是纷繁复杂的，不同的犯罪行为其着手的认定自然也就各不相同，甚至是大相径庭的，这也就导致了在司法实践中不可能出现一个放之四海而皆准适用于全部犯罪的统一标准，换言之犯罪着手的认定不必须具体犯罪具体分析，从具体的犯罪构成上去分析。为了全面的认定犯罪实行行为的着手，我们必须坚持主观与客观相统一的原则。一方面，认定着手时，必须要确定行为人的行为具有在实质上侵害刑法所保护法益的危险的紧迫性，同时其在主观上也必须具备实施犯罪的犯意，而且其行为还必须符合刑法分则所规定的某一具体犯罪的犯罪构成要件这一形式上的特征。因此，认定犯罪实行行为的着手时必须坚持实质和形式的统一，同时还要符合主观和客观的统一。在司法实践中对于认定犯罪行为的着手，应当考量以下几个要素：一是，从主观上来看，行为人已经通过实行客观行为将其的犯罪意图充分的表现出来，往往就扩大了刑法的适用范围，或者加大了对犯罪预备行为的打击力度，这与罪刑法定原则和谦抑原则是不一致的。二是，客观上，行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪的犯罪构成的客观方面的行为，其行为已经不是单纯的犯罪预备，而是已经具有了实施犯罪的性质，这种行为已使法益面临现实存在而不是主观臆断的威胁。三是，犯罪实行行对于刑法所保护的法益具有现实的紧迫的危险性，犯罪实行行为的着手必须是能够在客观上对刑法所保护的法益产生现实的紧迫性的危险性。认定着手时不法侵害人实施不法侵害时，不法侵害的现实危险性应该已经非常的明显、紧迫，待其着手实施后来不及减轻或者避免结果时，也应该认定为侵害法益具有紧迫性。四是，准确把握预备行为的外延，对应用逆向思维来分析犯罪着手问题可能更加便利，借助对犯罪预备行为的把握，认定犯罪行为的着手不失是一种有效的方法。只有当犯罪行为人对被害人或者公私财物“动手”时，才可以认定起已经着手实施为实行行为了。五是，根不同的作案时间，作案地点也会有不同的着手认定标准。例如，如果行为人在金店的正常的营业时间进入金店进行盗窃时，在金店中寻找盗窃的机会时，行为人的行为只能是盗窃的犯罪预备行为。只有当行为人开始动手去破坏金店的柜台或者把手伸向金店的货柜的时候，我们才以认定其盗窃行为已经着手，此时法益的侵害具有紧迫性。如果行为人在非正常营业时间进入盗窃，那么只要撬金店的锁或者进入金店的门窗的行为，其盗窃行为就已经着手了。主要原因在上述前两种情况下财产的所有人或保管人对财物的控制程度是不同的，所以认定着手的标准自然也就不同。同样是非法入室行为，如果行为人是出于盗窃的目的入室，那么当其非法侵入室内时其行为就已经着手了；但是如果行为人入室的目的在于伤害、杀人、抢劫等那么其非法入室的行为就只能是犯罪的预备行为；如果仅仅是想进入住宅，那么就构成非法侵入住宅罪的既遂。由上述实例可见，对于同一种行为，即使发生于相同的时间，同一个地点同，但是由于行为人具有不同的犯意，其行为具有不同的性质，那么关于着手的认定也是不同的，必须依赖于的行为的性质来认定。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：208-220.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：290-300.
[3]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波译.北京：北京大学出版社，2006：1-15.
关键词：着手；实行行为；犯罪未遂；犯罪预备
中图分类号：D90-051文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0137-02
作者简介：李朋洲（1987-），男，硕士研究生，杭州市萧山区人民检察院。
一、着手在司法实践中的重要性
《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪份子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《中华人民共和国刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”着手是犯罪预备和犯罪未遂的分水岭，是犯罪未遂的一个构成要件。《中华人民共和国刑法》第二十二条中的“不法侵害”，一般情况下，应该是着手之后的犯罪实行行为，对于犯罪预备行为行使防卫，不构成正当防卫。可见，正确的界定着手，对于指导司法实践具有重要的现实意义。
（一）着手的认定对犯罪形态影响
犯罪实行行为的着手是划分未遂和预备的分界线。着手标志着犯罪实行行为已经进入实行阶段，犯罪预备阶段已经结束。如果将犯罪实行行为看作是一条直线，着手并不是这条直线上一个孤立的点，也不是预备阶段的终点，而是犯罪实行行为的起点，是犯罪实行行为的重要组成部分。犯罪行为着手的认定关系到界分犯罪预备、犯罪未遂、犯罪预备阶段的中止以及犯罪实行阶段的中止的问题。只有对现有学说和理论进行系统的分析论证，并结合现实案例进行准确的分析，弄清楚犯罪行为着手的含义、认定标准，才能在司法实践中界定清楚符合实行行为、择一实行行为、并列实行行为、原因自由行为等特殊形式犯罪的着手。
（二）着手的认定对量刑的影响
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。比较预备犯和未遂犯的量刑标准，我们可以看出预备犯的处罚要轻于未遂犯，那么作为犯罪预备和犯罪未遂的分水岭的着手如何界分清楚就显得尤为重要。
在我国司法实践中，“着手的界定”是认定犯罪未遂形态的一个重要特征。我国对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚，但是对于两者的处罚轻重不同。我国刑法虽然规定了对预备犯应当给予处罚，但是，在司法实践中，处罚预备犯是比较少的。一般情况下，在谦抑原则的指导下，不给以处罚，主要原因有以下几个方面，第一，预备犯对法益并未造成侵害后果，对法益的侵害性不具有紧迫性，并且预备行为难以与日常生活行为区分开来；第二，预备犯随时都有可能放弃犯意，如果对预备犯过于处罚，不仅是司法资源的浪费，而且会促使行为人进一步实施犯罪行为。对于预备犯应该如何处理，应当在刑法第二十二条的基础上，综合整个案情来决定。在综合整个案情时，必须考量以下几个方面：犯罪预备行为是否已经实施终了、预备行为本身是否造成重大危害后果、预备行为的性质与情节等。对于未遂犯，应该受到刑罚处罚，只是未遂犯的违法性轻于相应的既遂犯，所以对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二、我国刑法理论中关于着手认定的研究
（一）国外着手认定理论的研究
关于着手的认定，国外主要有三种观点：客观说、主观说和折中说。客观说中又有学者主张实质客观说和定性说，还有一些学者又将实质客观说分为实质行为说和结果说。实质的行为说是指，开始实施的犯罪行为具有现实危险性时就是犯罪实行的着手。实质的结果说是指，犯罪实行行为侵害法益的危险性达到了一定程度时，才是实行行为的着手。定性说是指，实行犯罪的着手以实施一部分符合刑法构成要件的行为，而这种行为以显示刑法构成要件特征为必要。主观说是指犯罪行为人的意思具有危险性时或者犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。折中说主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。
笔者认为，客观说的弊端在于认为着手是完全抛开行为人主观方面的法律事实，客观说的具体主张往往具有极大的模糊性，致使在司法实践中难以明确把握和运用，这就很容易陷入客观归罪的错误之中。在司法实践中，根据客观说，法律人也很难有效地把实行行为、预备行为、犯意表示、犯罪的既遂区别开来。主观说的弊端主要有以下几个方面：一是，主观说容易把一些特殊的预备行为归到犯罪实行行为之中，一旦这种能够情况蔓延开来，就势必会压缩犯罪预备阶段中止犯罪认定的空间，可以看出，主观说是与罪刑法定原则相违背的，而且也不利于促使犯罪人尽早放弃犯罪；二是，容易导致主观归罪；三是，容易导致司法专横；四是，混淆预备行为与犯罪未遂的界限。折中说的弊端在于其仅仅是对主观说的非本质性修正，将主观说和客观说的观点杂糅在一起，仍未能解决主观说和客观说的种种弊端。
（二）国内刑法理论关于着手认定理论的研究
近年来，我国学者对着手认定的研究也颇有成果，主要有以下三种观点：第一种观点认为在认定着手时应该坚持主客观相统一，只有当行为人开始实施刑法分则规定的某一个特定的犯罪的客观方面的行为时才能认定为着手，这种观点也是我国刑法理论的通说；第二种观点则认为当指行为人在实行某一特定的犯罪的意志的直接支配下，开始实施刑法规定的这一犯罪的犯罪构成客观要件方面的的行为时，可以认定为“着手”。此时所谓的“犯罪构成要件”，不仅仅只分则规定的某一具体犯罪的构成要件，还包括刑法总则里规定的构成要件。第三种观点是当行为人开始实施具有侵犯刑法所保护的法益的紧迫危险性的行为时，就是实行行为的着手。
笔者认为，第一种观点更有利于指导司法实践，但是，这种观点仅仅是关于着手的一个概括性表述，没有展开来进行论证，因此需要更深入全面的分析论证和描述理解。犯罪的实行行为是在我国刑法分则中规定的某一犯罪构成的客观要件的行为，我国刑法对于何为犯罪预备也有着明确的规定，实行行为与预备行为联系紧密但是也存在这严格的区分。从本质上讲，“着手”首先来说应当是客观的，是能对刑法所保护的法益造成危险性的客观的行为，是在犯罪实行后所有可能出现的犯罪未遂形态与实行犯罪前的犯罪预备形态相区分的客观标志。其次，“着手”中又包含着主观，“着手”通过其客观行为表明了行为人实行犯罪的主观犯罪意图，联系了客观行为与主观意志，从而可以使司法人员可以在质上和量上得以查明和把握行为人的主观意志。着手是行为人在客观上的实行行为与其主观犯意相互结合的标志和产物。“着手”反映了某一具体犯罪构成主观要件和客观要件的统一。我国关于着手认定的通说强调了着手是主客观的有机统一也就是说行为人通过着手所体现出的犯罪意志是不同于其之前所实行的犯罪预备行为所体现的犯罪意志的同时其在客观行为上也对刑法所保护的法益造成了现实的和迫切的危险，而绝不是认为着手只是行为人的客观行为符合某一刑法分则所规定的具体犯罪构成客观要件相；通说还强调犯罪实行行为着手的认定是事实判断和价值判断的有机统一。因此，在认定犯罪着手时所坚持的原则和所坚持的方法是，主客观相统一，事实与法律相结合。在认定犯罪实行行为的着手时必须要坚持罪行法定的原则，严格的依据刑法分则各条所规定的具体犯罪的构成要件。 三、在司法实践中对于犯罪行为着手的认定
在司法实践中，各类犯罪是纷繁复杂的，不同的犯罪行为其着手的认定自然也就各不相同，甚至是大相径庭的，这也就导致了在司法实践中不可能出现一个放之四海而皆准适用于全部犯罪的统一标准，换言之犯罪着手的认定不必须具体犯罪具体分析，从具体的犯罪构成上去分析。为了全面的认定犯罪实行行为的着手，我们必须坚持主观与客观相统一的原则。一方面，认定着手时，必须要确定行为人的行为具有在实质上侵害刑法所保护法益的危险的紧迫性，同时其在主观上也必须具备实施犯罪的犯意，而且其行为还必须符合刑法分则所规定的某一具体犯罪的犯罪构成要件这一形式上的特征。因此，认定犯罪实行行为的着手时必须坚持实质和形式的统一，同时还要符合主观和客观的统一。在司法实践中对于认定犯罪行为的着手，应当考量以下几个要素：一是，从主观上来看，行为人已经通过实行客观行为将其的犯罪意图充分的表现出来，往往就扩大了刑法的适用范围，或者加大了对犯罪预备行为的打击力度，这与罪刑法定原则和谦抑原则是不一致的。二是，客观上，行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪的犯罪构成的客观方面的行为，其行为已经不是单纯的犯罪预备，而是已经具有了实施犯罪的性质，这种行为已使法益面临现实存在而不是主观臆断的威胁。三是，犯罪实行行对于刑法所保护的法益具有现实的紧迫的危险性，犯罪实行行为的着手必须是能够在客观上对刑法所保护的法益产生现实的紧迫性的危险性。认定着手时不法侵害人实施不法侵害时，不法侵害的现实危险性应该已经非常的明显、紧迫，待其着手实施后来不及减轻或者避免结果时，也应该认定为侵害法益具有紧迫性。四是，准确把握预备行为的外延，对应用逆向思维来分析犯罪着手问题可能更加便利，借助对犯罪预备行为的把握，认定犯罪行为的着手不失是一种有效的方法。只有当犯罪行为人对被害人或者公私财物“动手”时，才可以认定起已经着手实施为实行行为了。五是，根不同的作案时间，作案地点也会有不同的着手认定标准。例如，如果行为人在金店的正常的营业时间进入金店进行盗窃时，在金店中寻找盗窃的机会时，行为人的行为只能是盗窃的犯罪预备行为。只有当行为人开始动手去破坏金店的柜台或者把手伸向金店的货柜的时候，我们才以认定其盗窃行为已经着手，此时法益的侵害具有紧迫性。如果行为人在非正常营业时间进入盗窃，那么只要撬金店的锁或者进入金店的门窗的行为，其盗窃行为就已经着手了。主要原因在上述前两种情况下财产的所有人或保管人对财物的控制程度是不同的，所以认定着手的标准自然也就不同。同样是非法入室行为，如果行为人是出于盗窃的目的入室，那么当其非法侵入室内时其行为就已经着手了；但是如果行为人入室的目的在于伤害、杀人、抢劫等那么其非法入室的行为就只能是犯罪的预备行为；如果仅仅是想进入住宅，那么就构成非法侵入住宅罪的既遂。由上述实例可见，对于同一种行为，即使发生于相同的时间，同一个地点同，但是由于行为人具有不同的犯意，其行为具有不同的性质，那么关于着手的认定也是不同的，必须依赖于的行为的性质来认定。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：208-220.
[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：290-300.
[3]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波译.北京：北京大学出版社，2006：1-15.