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[摘 要]网络交易的取证难、隐蔽性强、诉讼成本高等问题，促使网络经营者利用虚假身份、通过虚假宣传、贩卖违法违禁物品等行为获取巨额利润。通过提高经营资格的准入门槛并加大违法交易的处罚力度；完善申诉途径及责任机制；正确处理行政机关的分工与衔接；建立企业信用评价体系公开制度以完善监管机制，从而达到规范网络交易的目的。
[关键词]网络经营行为；行政监管；完善
一、网络经营行为的概念与现状分析
（一）网络经营行为的概念
网络经营行为，顾名思义，是指不同主体之间通过网络交易平台实现的经营行为。不同主体，可以是企业与企业之间；企业与消费者之间；个人与个人之间和政府与企业之间。如此众多的主体，能否全称之为“网络经营者”？
由于网络交易的便捷灵活，网络交易是一种特殊的交易行为，因此个人与个人之间的交易属于意思自治的表现，个人亦表现出不以营利为目的或以此为职业或者兼职，行为不具有持续性、反复性和不间断性等特点，不能认定为商业性活动。因此，私人之间交易行为的个人不属于网络经营者。
（二）网络经营行为的现状分析
近年来，我国网络商品交易迅速发展，截至2010年12月，中国网民规模达到4.57亿，网络购物用户规模年增幅48.6%，网上银行、网上支付的使用量迅猛提升。然而，随着网络交易的增加，侵权事件也与日俱增。网络经营行为存在的主要问题有以下几个方面：
1.经营者的身份难以确定
目前我国没有对网店的登记审核制度，经营者若想从事网上经营服务，只需在网上注册开通即可，在设立公司网站时，只需付费即可，并没有对经营者经营种类、经营范围、经营许可证等进行核查。因此，经营者身份难以确定。
2.经营行为易产生不正当竞争
网络经营行为由于其隐蔽性强，通过网络交易平台完成交易，因此，很容易产生不正当竞争行为。具体如下：
（1）易引起虚假宣传
网络交易中，由于经营者往往依靠图片和介绍对产品进行销售，为了最大程度的营利极易引导虚假宣传。由于在网络中虚假广告的成本很低，广告数量庞大，缺少必要的审查与核实环节，这些虚假广告往往存在恶意欺诈的目的，使消费者陷入骗局。
（2）易导致商业标识侵权
由于个人开设的网店并不需要强制登记，且网店的设立成本低、程序简单、任意性强，此类网店名称的商标侵权难以得到遏制。虽然由国家工商总局颁布实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第18条规定：网络商品经营者和网络服务经营者提供商品或者服务，应当遵守《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理办法》等法律、法规、规章的规定，不得侵犯他人的注册商标专用权、企业名称权等权利。但由于该办法效力等级低而缺乏强制执行力。
3.经营行为准入门槛低
在不具备工商登记注册条件下，以自然人的身份在网络交易平台审核登记即可，这里的审核只是表面审查，至于经营者是否有经营资格、经营范围、物品价格等都不进行实质性审查。在网络交易自由度增加也更加便捷的同时，网购的风险也明显增加。
二、网络经营行为的行政监管现状分析
根据当今社会的网络交易行为，我国目前的行政监管存在以下的问题：
（一）行政机关之间职能不明确
一个网络交易行为的完成，会涉及到很多行政机关的监管。如开设教育网站和网校进行营利性服务需要遵循教育部的《教育网站和网校暂行管理办法》；在网上卖药需要遵循经国家食品药品监督管理局审议通过《互联网药品信息服务管理办法》；网站域名的设立及管理需要遵循工信部的《中国互联网络域名管理办法》等。这些从事营利性服务的经营者，同时会受到工商局的监管。对于这样的经营行为，违反了工商局、工信部、教育部的相关规定，究竟哪个部门应该履行怎样的监管职责并不明确。
（二）网络经营对辖区监管提出挑战
网络经营行为中，经营者通过电子科技的手段可在不同的区域注册网站，且网站注册的成本也较低，在我国工商局的监管则属于属地管辖，由于网络经营者身份不明确只能通过IP账号确定其真实身份，这样究竟是经营者真正的销售IP地址管辖还是注册的IP地址管辖产生了漏洞。
网站经营者在实施销售行为时，其交易的各个过程分别由网站经营者、网站营销团队、配送货物团队等多个位于不同地域的角色来完成。①而消费者在消费过程中往往未能了解网站经营者的实情，无法确定经营者的真实身份，只凭物流配送发货地是甲地就向甲地工商部门进行申（投）诉，但实际上网站的经营者却是位于乙地。正是由于目前工商部门尚未建立起网络监管的跨区域联动机制，这就出现了监管衔接的漏洞。②
（三）诉讼中调查取证难
首先，由于网络交易是双方通过网络这种虚拟工具完成的交易，因此，如果出现侵权时，证据的取得依赖于网络技术，而网络技术带给人们便捷的同时，也具有易篡改、易丢失、原件证明力弱等缺点。
其次，像淘宝网上自主经营的类似个体工商户的经营者，一般是对消费者设定了格式条款，如不开具发票，消费者只有遵循了经营者的条件方可购得所需物品，如此一来，消费者也不能拿到购物凭证，如果出现侵权行为亦很难拿出证据，明显处于弱势地位。
（四）网络销售对审核查处造成困境
网络经营行为是通过网上下订单、网银支付（有些支持货到付款）、快递运输流程完成的，经营者与货运方很多不是同一个企业，因此对销售物品的检查核实造成一定困难。通过网络出卖违法违禁、假冒伪劣产品的风险低、利润丰厚更助长了侵权事件的火焰，加之价值举证难、讼诉成本高，很多受侵害者不再予以追究，少数捍卫权利的消费者最终得到赔偿，但此赔偿对于违法者的非法所得也是凤毛麟角。
三、网络经营行为行政监管的完善建议 （一）提高经营资格的准入门槛并加大违法交易的处罚力度
首先，提高经营者的准入门槛，设立“网络营业执照制度”。
网络交易行为是以“网络”为手段，以“交易”为目的的在线交易活动，③其本质仍是一种市场交易行为，虽然整个交易过程通过网络进行，但是交易背后的行为主体还是自然人和法人，即人在交易。因此，网络经济并不是传统经济的全新形式，只是交易平台有所改变，对传统经济的管理制度应该同样遵循。而现行网络经营者并未一如既往的强制要求经营者去工商局登记并领取营业执照，由此而造成了经营主体不明确、侵犯商业标识权、经营范围无许可、不正当竞争、取证难、管辖难等一系列问题。网络营业执照将经营主体信息予以登记，不仅有利于维护网络交易市场的秩序，同时有益于对消费者的保护。
其次，加大对违法违规的网络交易行为处罚力度。
国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中，对应该登记未予登记的处以三万元以下罚款，侵犯个人信息的处以一万元以下的罚款，相对于可能带来的收益，违法成本较低，加之网络监管不严格，所以经营者宁愿冒险被罚款也会从事网络违法违规行为。本文认为，对违法者的罚款应该以所获利益的二倍予以处罚，即没收违法违规所得的一部分以及一倍的罚款，这样才能实现法律的教育和引导作用。
（二）完善申诉途径及责任机制
根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第3条可知工商行政管理机关及其派出机构受理消费者申诉，管辖原则为经营者所在地的工商行政管理机关管辖。在网络交易中，消费者与经营者很多情况下不在一个区域，而且消费者身份难以确定并且消费者取证难，现行的管辖原则给消费者申诉带来很多麻烦。针对此情况提出以下建议：
首先，经消费者申请并提供相关证明后，可由消费者所在地的工商局受理申诉，由此工商局联系网络经营行为所在地的工商局对案件作出回应。
其次，由工商局建立网络申诉平台，对消费者提供相关证据能证明受到侵害的，在规定时间内必须予以答复。如未答复的，消费者可申请行政复议或提起行政诉讼。
（三）正确处理行政机关的分工与衔接
由于行政机关的分工不明确，行政机关往往不能主动行使职权。笔者认为，应该以工商局为网络经营行为的主要监管机关，工商行政管理部门是国家主管市场监管和开展有关行政执法的职能部门，即工商局有负责查处的义务，如果消费者权益受到损害向工商局揭发检举未予得到回复的，可申请行政复议或提起行政诉讼。
首先，涉及食品、药品、教育等特殊行业的，工商局有义务查处违法犯罪行为后移交相应的行政机关并给与书面证明，如果消费者举报投诉经调查情况属实，属于自己职权范围的依法予以处理，不属于自己职权范围的协助消费者转送有关机关处理。
其次，各地工商局要加强信息沟通，协调处理机制，只有工商局之间互相配合信息共享才能真正达到网络治理的目的。
（四）建立企业信用评价体系公开制度
首先，由工商局建立企业信用体系评价。此制度建立在网络营业执照的基础上，由工商局建立数据库，对企业信誉设立标准进行评估。由于网络交易平台与经营者存在互相依存的关系，故由网络交易平台提供的信誉度评估并不一定准确，而由工商局提供的信用评价体系则可信度更高。
其次，将此信用评价体系定期向公众公开并建立企业信誉度查询制度。由于电子科技的发展，一些假冒网站比真网站还要逼真，对于消费者难以辨别真假，即便因为信誉度被关闭了，因为并未建立信用体系，经营者完全可以改头换面继续违法违规行为。如此一来，不仅是行政资源的浪费，更是对网络秩序的挑战。对信用评价体系进行公开能遏制这样的行为，消费者通过查询企业信誉度也可对监督经营者。
四、结语
从一定程度上说，网络经营行为是市场经济的产物，所以它一出生便带有市场经济的特点，竞争性强、自由度大、经营者与消费者具有形式平等性。就如市场经济需要宏观调控才能健康快速的发展，网络经营行为亦需要行政监管才能形成公平有序的竞争环境。宏观调控需要有一个度，行政监管亦需要把握度，监管过于严格会限制网络经济的发展；过度的放任、姑息网络交易的违法行为，会扰乱网络经营的秩序，侵害消费者的合法权益，最终会使消费者失去对网络交易的信任而限制网络交易的发展。因此，明确行政机关的职责分工与衔接，对网络经营者的监管把握好度，采取合理的对策及措施，才能营造出真正健康的网络交易平台。
[注释]
①黄驱冥，潘旭武，白春柳.电子商务发展中的工商监管.经济论坛，2006（6）：34-36.
②劳帼龄.电子商务.电子工业出版社，2008.
③王东胜.社会信用体系原理.中国广播电视大学出版社，2011.
[参考文献]
[1]徐枫.网络商品交易监管的现状和对策[M].中国工商管理研究，2006（7）.
[2]吴弘，胡伟.市场监管法论：市场监管法的基础理论与基本制度——经济法文库[M].北京大学出版社，2006.
[3]长春市工商行政管理局编.网络商品监督与服务.中国工商出版社，2012.
[作者简介]姚银银，河南许昌人，首都经济贸易大学研究生，研究方向：竞争法。
[关键词]网络经营行为；行政监管；完善
一、网络经营行为的概念与现状分析
（一）网络经营行为的概念
网络经营行为，顾名思义，是指不同主体之间通过网络交易平台实现的经营行为。不同主体，可以是企业与企业之间；企业与消费者之间；个人与个人之间和政府与企业之间。如此众多的主体，能否全称之为“网络经营者”？
由于网络交易的便捷灵活，网络交易是一种特殊的交易行为，因此个人与个人之间的交易属于意思自治的表现，个人亦表现出不以营利为目的或以此为职业或者兼职，行为不具有持续性、反复性和不间断性等特点，不能认定为商业性活动。因此，私人之间交易行为的个人不属于网络经营者。
（二）网络经营行为的现状分析
近年来，我国网络商品交易迅速发展，截至2010年12月，中国网民规模达到4.57亿，网络购物用户规模年增幅48.6%，网上银行、网上支付的使用量迅猛提升。然而，随着网络交易的增加，侵权事件也与日俱增。网络经营行为存在的主要问题有以下几个方面：
1.经营者的身份难以确定
目前我国没有对网店的登记审核制度，经营者若想从事网上经营服务，只需在网上注册开通即可，在设立公司网站时，只需付费即可，并没有对经营者经营种类、经营范围、经营许可证等进行核查。因此，经营者身份难以确定。
2.经营行为易产生不正当竞争
网络经营行为由于其隐蔽性强，通过网络交易平台完成交易，因此，很容易产生不正当竞争行为。具体如下：
（1）易引起虚假宣传
网络交易中，由于经营者往往依靠图片和介绍对产品进行销售，为了最大程度的营利极易引导虚假宣传。由于在网络中虚假广告的成本很低，广告数量庞大，缺少必要的审查与核实环节，这些虚假广告往往存在恶意欺诈的目的，使消费者陷入骗局。
（2）易导致商业标识侵权
由于个人开设的网店并不需要强制登记，且网店的设立成本低、程序简单、任意性强，此类网店名称的商标侵权难以得到遏制。虽然由国家工商总局颁布实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第18条规定：网络商品经营者和网络服务经营者提供商品或者服务，应当遵守《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理办法》等法律、法规、规章的规定，不得侵犯他人的注册商标专用权、企业名称权等权利。但由于该办法效力等级低而缺乏强制执行力。
3.经营行为准入门槛低
在不具备工商登记注册条件下，以自然人的身份在网络交易平台审核登记即可，这里的审核只是表面审查，至于经营者是否有经营资格、经营范围、物品价格等都不进行实质性审查。在网络交易自由度增加也更加便捷的同时，网购的风险也明显增加。
二、网络经营行为的行政监管现状分析
根据当今社会的网络交易行为，我国目前的行政监管存在以下的问题：
（一）行政机关之间职能不明确
一个网络交易行为的完成，会涉及到很多行政机关的监管。如开设教育网站和网校进行营利性服务需要遵循教育部的《教育网站和网校暂行管理办法》；在网上卖药需要遵循经国家食品药品监督管理局审议通过《互联网药品信息服务管理办法》；网站域名的设立及管理需要遵循工信部的《中国互联网络域名管理办法》等。这些从事营利性服务的经营者，同时会受到工商局的监管。对于这样的经营行为，违反了工商局、工信部、教育部的相关规定，究竟哪个部门应该履行怎样的监管职责并不明确。
（二）网络经营对辖区监管提出挑战
网络经营行为中，经营者通过电子科技的手段可在不同的区域注册网站，且网站注册的成本也较低，在我国工商局的监管则属于属地管辖，由于网络经营者身份不明确只能通过IP账号确定其真实身份，这样究竟是经营者真正的销售IP地址管辖还是注册的IP地址管辖产生了漏洞。
网站经营者在实施销售行为时，其交易的各个过程分别由网站经营者、网站营销团队、配送货物团队等多个位于不同地域的角色来完成。①而消费者在消费过程中往往未能了解网站经营者的实情，无法确定经营者的真实身份，只凭物流配送发货地是甲地就向甲地工商部门进行申（投）诉，但实际上网站的经营者却是位于乙地。正是由于目前工商部门尚未建立起网络监管的跨区域联动机制，这就出现了监管衔接的漏洞。②
（三）诉讼中调查取证难
首先，由于网络交易是双方通过网络这种虚拟工具完成的交易，因此，如果出现侵权时，证据的取得依赖于网络技术，而网络技术带给人们便捷的同时，也具有易篡改、易丢失、原件证明力弱等缺点。
其次，像淘宝网上自主经营的类似个体工商户的经营者，一般是对消费者设定了格式条款，如不开具发票，消费者只有遵循了经营者的条件方可购得所需物品，如此一来，消费者也不能拿到购物凭证，如果出现侵权行为亦很难拿出证据，明显处于弱势地位。
（四）网络销售对审核查处造成困境
网络经营行为是通过网上下订单、网银支付（有些支持货到付款）、快递运输流程完成的，经营者与货运方很多不是同一个企业，因此对销售物品的检查核实造成一定困难。通过网络出卖违法违禁、假冒伪劣产品的风险低、利润丰厚更助长了侵权事件的火焰，加之价值举证难、讼诉成本高，很多受侵害者不再予以追究，少数捍卫权利的消费者最终得到赔偿，但此赔偿对于违法者的非法所得也是凤毛麟角。
三、网络经营行为行政监管的完善建议 （一）提高经营资格的准入门槛并加大违法交易的处罚力度
首先，提高经营者的准入门槛，设立“网络营业执照制度”。
网络交易行为是以“网络”为手段，以“交易”为目的的在线交易活动，③其本质仍是一种市场交易行为，虽然整个交易过程通过网络进行，但是交易背后的行为主体还是自然人和法人，即人在交易。因此，网络经济并不是传统经济的全新形式，只是交易平台有所改变，对传统经济的管理制度应该同样遵循。而现行网络经营者并未一如既往的强制要求经营者去工商局登记并领取营业执照，由此而造成了经营主体不明确、侵犯商业标识权、经营范围无许可、不正当竞争、取证难、管辖难等一系列问题。网络营业执照将经营主体信息予以登记，不仅有利于维护网络交易市场的秩序，同时有益于对消费者的保护。
其次，加大对违法违规的网络交易行为处罚力度。
国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中，对应该登记未予登记的处以三万元以下罚款，侵犯个人信息的处以一万元以下的罚款，相对于可能带来的收益，违法成本较低，加之网络监管不严格，所以经营者宁愿冒险被罚款也会从事网络违法违规行为。本文认为，对违法者的罚款应该以所获利益的二倍予以处罚，即没收违法违规所得的一部分以及一倍的罚款，这样才能实现法律的教育和引导作用。
（二）完善申诉途径及责任机制
根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第3条可知工商行政管理机关及其派出机构受理消费者申诉，管辖原则为经营者所在地的工商行政管理机关管辖。在网络交易中，消费者与经营者很多情况下不在一个区域，而且消费者身份难以确定并且消费者取证难，现行的管辖原则给消费者申诉带来很多麻烦。针对此情况提出以下建议：
首先，经消费者申请并提供相关证明后，可由消费者所在地的工商局受理申诉，由此工商局联系网络经营行为所在地的工商局对案件作出回应。
其次，由工商局建立网络申诉平台，对消费者提供相关证据能证明受到侵害的，在规定时间内必须予以答复。如未答复的，消费者可申请行政复议或提起行政诉讼。
（三）正确处理行政机关的分工与衔接
由于行政机关的分工不明确，行政机关往往不能主动行使职权。笔者认为，应该以工商局为网络经营行为的主要监管机关，工商行政管理部门是国家主管市场监管和开展有关行政执法的职能部门，即工商局有负责查处的义务，如果消费者权益受到损害向工商局揭发检举未予得到回复的，可申请行政复议或提起行政诉讼。
首先，涉及食品、药品、教育等特殊行业的，工商局有义务查处违法犯罪行为后移交相应的行政机关并给与书面证明，如果消费者举报投诉经调查情况属实，属于自己职权范围的依法予以处理，不属于自己职权范围的协助消费者转送有关机关处理。
其次，各地工商局要加强信息沟通，协调处理机制，只有工商局之间互相配合信息共享才能真正达到网络治理的目的。
（四）建立企业信用评价体系公开制度
首先，由工商局建立企业信用体系评价。此制度建立在网络营业执照的基础上，由工商局建立数据库，对企业信誉设立标准进行评估。由于网络交易平台与经营者存在互相依存的关系，故由网络交易平台提供的信誉度评估并不一定准确，而由工商局提供的信用评价体系则可信度更高。
其次，将此信用评价体系定期向公众公开并建立企业信誉度查询制度。由于电子科技的发展，一些假冒网站比真网站还要逼真，对于消费者难以辨别真假，即便因为信誉度被关闭了，因为并未建立信用体系，经营者完全可以改头换面继续违法违规行为。如此一来，不仅是行政资源的浪费，更是对网络秩序的挑战。对信用评价体系进行公开能遏制这样的行为，消费者通过查询企业信誉度也可对监督经营者。
四、结语
从一定程度上说，网络经营行为是市场经济的产物，所以它一出生便带有市场经济的特点，竞争性强、自由度大、经营者与消费者具有形式平等性。就如市场经济需要宏观调控才能健康快速的发展，网络经营行为亦需要行政监管才能形成公平有序的竞争环境。宏观调控需要有一个度，行政监管亦需要把握度，监管过于严格会限制网络经济的发展；过度的放任、姑息网络交易的违法行为，会扰乱网络经营的秩序，侵害消费者的合法权益，最终会使消费者失去对网络交易的信任而限制网络交易的发展。因此，明确行政机关的职责分工与衔接，对网络经营者的监管把握好度，采取合理的对策及措施，才能营造出真正健康的网络交易平台。
[注释]
①黄驱冥，潘旭武，白春柳.电子商务发展中的工商监管.经济论坛，2006（6）：34-36.
②劳帼龄.电子商务.电子工业出版社，2008.
③王东胜.社会信用体系原理.中国广播电视大学出版社，2011.
[参考文献]
[1]徐枫.网络商品交易监管的现状和对策[M].中国工商管理研究，2006（7）.
[2]吴弘，胡伟.市场监管法论：市场监管法的基础理论与基本制度——经济法文库[M].北京大学出版社，2006.
[3]长春市工商行政管理局编.网络商品监督与服务.中国工商出版社，2012.
[作者简介]姚银银，河南许昌人，首都经济贸易大学研究生，研究方向：竞争法。