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中图分类号：DF082 文献标识码：A
有幸应邀加入关于中国法学向何处去的讨论，感到荣幸的同时也有几分惶恐，因为我一直自认是一个思维比较简单的“问题主义”者，一般只是将注意力放在眼前所思考的问题上，而不太关心不同流派的争论、理论范式(paradigm)的演变或未来的“理想图景”［1］。尤其是我认为法学如果构成一门科学的话［2］，它不只是书斋里的学问，而更应该是一门实用性的学问。毕竟，法学研究的最终目的不是为了使法学家获得孤芳自赏的资本，而是为了营造更好的法治，而法治的最终目的是为了社会更好地生活。作为一个实用主义者，我赞成胡适之许多年前“少谈点主义，多解决些问题”的提法。但是如果探讨问题的方法不正确或思路不清晰，那结果势必是缘木求鱼。虽然中国法学在近30年的发展过程中也一直强调方法论，但是严肃检讨和反思方法和方向的著述毕竟不多。因此，我认为现在提出中国法学的发展方向问题确实大有必要，并冒昧在此发表一点浅见。
首先要声明的是，我是一个普适主义者，因为我认为中国的“理想法律图景”和外国的其实没有什么本质区别；法学研究有其普遍适用的范式和方法，中国法学并不能独自成其例外。当然，我不否认中国法有其独特的本土性；事实上，任何国家的法——尤其是有效实施的法——都必然带有独一无二的本土性，但是这并不表明中国法学应偏离法学研究的普遍规范。在此先用一句可能会引起误解的话来概括我的意思：问题总是独特的，但是方法是共同的，就和所有经典力学问题都得通过牛顿定律求解一样。
概言之，我认为法学研究需要考虑的问题主要有两大类：一是法律应该实现的基本目标——或许就是邓正来先生所指的“善”；二是实现目标的手段和方法。前一个是价值或规范性问题，后一个是实证或事实性问题。实用主义者其实希望尽早打发掉第一个问题，因为规范性问题的答案至今仍然只能基于人的共识基础之上，而所有人的共识即使存在也是极为有限的，因而他们总是希望给这个因个性或文化差异而见仁见智的棘手问题找到一个简单的答案，而早点进入到相对而言价值中立的经验性探索。对于后者，他们则希望研究方法越发达、越复杂越好，因为人与社会作为自然的一部分是相当复杂的现象，因而要求相应复杂程度的研究方法。我希望下文有助于澄清这个基本看法。
一、法律实用主义的内涵
我认为，法学研究的基本取向应该是“实用主义”(pragmatism)的：[应该指出，“实用主义”或“功利主义”在日常生活中经常和“急功近利”相提并论，但是这个词在这里只不过代表了一种哲学理论，而和治学态度没有关系。一个更有实际意义的问题是如何看待那些似乎并不直接具备“实用”价值的学科，例如法律的历史与考古学。它们固然也能给今天的法律提供某种借鉴，但它们的直接目的似乎并非是有用。某些学者把毕生精力全部贡献在鉴定某个法律事件的发生时间，这当然对特定学科的发展很“有用”，但未必能轻易转化成实用主义所承认的对社会的价值。我在此并不想介入对这个困难问题的讨论。显然，实用主义法学无意排斥纯粹的学术研究，而只是强调实用与实证研究的重要性。]法学研究的对象是法律，而法律的存在理由不外乎是为了“人”。无论多么崇高，任何律法都不是冷冰冰的超越人间而存在的先验原则；离开了人，法律就失去了存在的意义和价值。如果统治万物和人类本身的自然规律是人所无法改变的，那么法律则正是由人自己创造和更改的，而人之所以制定法律，无非是为了实现人类自己的更好的生活。“人”——生活在社会中的具体的人——是法律的目标，也是法学研究的最终目标。在这个意义上，实用主义和“人本主义”有着天然的紧密联系。
在这个意义上，法律实用主义也可以更直截了当地称之为法律工具主义。我之所以一般不用后面这种称呼，是因为“法律工具主义”这个概念近30年来一直受到中国法学界的批判，因而“名声”不太好，我自然也尽量回避之。然而，实用主义在本质上无非是一种工具主义——法律不是统治的目的，而是统治的工具。将法律或法治作为目的在逻辑上是可笑的，尽管这种理想主义的努力或许会偶然产生好的社会效果。（所谓“望乎其上，得乎其中”。）但是这种做法并不能真正解决问题，倒反而可能掩盖问题的实质。在文革时期流行的“法律工具主义”之错并不在于“工具”二字，而是在于我们没有充分关注这个“工具”的属性，譬如它究竟应该由谁掌握？或更准确地说，通过什么程序使用这种“工具”。我们的宪法早已明确规定，“一切权力属于人民。”言下之意，当然是由“人民”掌握法律这个“工具”。但是如果我们不注意程序，那么“人民”未必能真正掌握制定和实施法律的权利（力）；如果掌握在别人手中，弄不好法律这个工具反而可能被用来伤害“人民”。[事实上，法律实用主义指出了法律本土主义和法律理想主义共同忽略的一点，也就是基本制度对于法治状况的重要作用。理想主义强调一般的“善”，而忽视普适的价值是否为地方所接受；本土主义则强调普适法律和地方需要的脱节，以及维护传统地方秩序的重要性。但和理想主义者一样，本土主义的支持者也忽略了政治制度的作用——正是传统的政府集权立法模式使法律成为官员和专家的法，而不是当地人民的法，进而造成法律和现实相脱节。]如果出现了这种情况，我们是否能责怪法律工具主义呢？在我看来，这种做法是不分青红皂白的，而且很容易将我们导入歧途，以至迷失了问题的症结所在。如果我们希望法律“为人民服务”、“代表最广大人民的最根本利益”，那么我们理应更加关注如何让人民有效掌握法律这个工具；反之，如果这种工具没有使用好，以至产生了不良的社会后果，那么责怪法律工具主义或实用主义是徒劳无益的。在这个意义上，我不仅不反对马克思所主张的法律工具论，而且恰好相反，我认为它只是表达了一个不证自明的理性主义(rationalist)命题：法律必然是为制定和实施法律的那些人服务的。实用主义的逻辑让我们看到，只是提升（甚至神化）法律或法治的地位是不够的，最根本的是要保证人民有效控制法律的制定和实施。
法律实用主义同时包含两方面的命题：“规范性”（Normativity）和“事实性”（Facticity），即法律应追求的价值目标和法学研究的方法论，后者包括有关法律的基本事实以及不同事件之间的因果关系等问题。[Jürgen Habermas, Communication and Evolution of Society, Boston: Beacon Press (1979)。对于价值在社会科学研究中的作用，见Max Weber, The Methodology of the Social Science, Edward A. Shils and Henry A. Finch (trans.), New York: Free Press (1949), pp. 10-24，以及对韦伯折衷实证主义与诠释主义的批判：W.G. Runciman, A Critique of Max Weber’s Philosophy of Social Science, Cambridge University Press (1972), pp. 41, 100. ]这是一个很大的题目，我在此只能给一个模糊的轮廓。事实上，有人或许会反对这种简单的二分法，因为路并不能机械地分为两步走；法学研究的规范性和实证性之间有相当的独立性，但也不可避免地存在着千丝万缕的联系。尽管如此，出于认知上的需要和讨论的便利，我们仍然不得不把它们分为两个不同的方面来考虑。两者也都具有某些共性，例如历史性，但时代的框架对于两者的限制在性质上是根本不同的。法学研究的目的之变化一般是起因于社会主流意识形态的变化，[马克思会进一步认为后者的最终动因是生产力——尤其是涉及到生产技术的那一部分知识——的变化，但是我在此更情愿将这种经济还原主义作为一种尚待证实的经验命题。]而方法论的改进则是纯技术性的（例如考古学研究或DNA化验发现了以前未曾发现的法律事实，或最近发展的博弈理论或许能更有效地研究影响法官判决的因素），而在原则上和道德观念的变化没有太大关系。[但例外总是有的，例如马克思至少一度认为法律具有阶级性，而这是被资产阶级法学家忽视或有意掩盖的一个基本事实；通过世界观的转变，这一学说认为它发现了法律的真实本质。“法律是统治阶级的工具”这句话虽然可能给国家的法治带来不良后果，但它本身并没有说错——甚至可以说是作为一种同意重复而“严格地正确”。如果我们可以把法律视为统治社会的一种工具，那么这种工具一定是这个社会的统治者——并且根据理性选择理论，首先是为了维护其自身利益——制造（制订）的。关键问题不是法律是否一种统治工具，而是它究竟为了或应该为了谁的利益而统治，或谁是或应该是社会的统治者。]因此，虽然规范与实证两大领域确实可能存在着复杂的交错作用，两者的基本区分是无可置疑的。
对于上述两个命题，法律实用主义的立场是明确的。第一，法律或法学研究具有规范性和目的性，法律的基本目标是实现公共利益的最大化。邓正来教授用“善”来表达法律的终极关怀，但是“善”这个哲学意味颇浓的词语对于法律人来说似乎太“玄”了一点；“利益”听上去有些“俗”，但是至少更让人感觉“看得见、摸得着”。当然，这句话或许只不过是同义重复而已，因为接下来的问题马上是：究竟什么是“公共利益”？这一概念的定义确实是困难的，但它还是表达了一种基本的哲学倾向。首先，它表明法律的目的在于实现人的目的，为人的“利益”服务；[“利益”的定义在此是非常广泛的。它显然并不局限于经济利益，而可包括和经济并没有直接联系的诸多种类的“权利”。笼统地说，个人利益也可被定义为其所认为的“善”(good)。]法律之所以制定出来，乃是为了其制定者——至少是人类群体中某些人——的利益服务的。所谓“公共”利益，则更进一步表达了现代自由民主社会的道德规范，也就是任何法律或国家政策都应该为所有人服务。在实践中，要具体地实现国家法律如何为“所有人”的利益服务，固然是一件极为困难的事情，但这并不妨碍它在理论上成为法律的基本目标。
第二，在明确了法律的基本目标之后，法学研究便转化为纯粹实证性探询。这是一种与形而上学相对立的以经验为主导的研究方法。它包括传统的历史学研究，以验证过去的法律或重要政治与社会事件的事实。更重要的，法学还必须能让我们了解法律制度的现状，让我们知道不同的法律或政策对社会中不同人群所产生的后果，从而使我们能够采用明智的（即符合实用主义规范的）法律。并且对于现状的说明不应该局限于模糊的定性描述，而应尽可能定量化。最后，明智的法律还必须是可行的，也就是现实生活中的人具有理性动机去制订、实施与遵守的法律。这要求实证主义法学还应当研究人的社会心理结构，以及作出理性选择的机理。因此，实用主义法学的研究方法和经济学、统计学、社会学与心理学等社会科学分支紧密联系在一起。
二、 法学研究的规范性
包括法学在内，社会科学研究一般是价值中性的。这当然不是说社会研究的对象——人或由人组成的团体——是道德中性的。至少自孔子以来，中国人一直把人视为一种道德动物。从实证的角度来看，这种观点是很有道理的。在几乎所有决定许多人命运的重大历史事件中（比如法国革命或五四运动），当时人们的道德观念都扮演了极为重要的作用。根据韦伯的观点，甚至连离我们最近的一场纯经济革命也是如此。［3］
但无论道德与价值因素多么强烈，它们在作为科学的社会研究中只是作为被考察的数据——就和任何其它不带感情色彩的数据一样（比如法国革命将路易十六送上断头台、我国的五四运动发生于1919年等简单事实），它们构成了某一个特定社会事件的庞大而复杂的因果链的一部分。多少和写一本小说有所不同，特定的研究者本人是否分享这种道德观念，或是否对其研究的主人公所追求的事业抱有同情心，至少从理论上不应对研究过程及其结果有任何影响。[后现代学派的支持者可能会对社会科学（甚至自然科学）的中立性与客观性嗤之以鼻。在某种意义上，这也正是马克思对当时的“庸俗”政治经济学的批判。但在意识形态和学术之间的关系上，他的态度似乎不那么明朗，因为如果他自己的学说也不可避免地带有“阶级性”，那么就不可能形成一种超越特定时期意识形态的“中性”或“客观”的社会科学。如果“社会科学”（尤其是政治学、经济学和法学）本身就是意识形态的话，那么对后者的答案显然是否定的。]因此，如果社会科学研究具有任何规范性原则的话，它们仅限于那些对保证学术研究的真实性所不可缺少的中性原则（如尽可能客观、诚实、实事求是）。
然而，法律本身内在地带有价值判断，且法律的价值目标直接影响着法学研究。这并不是说法学研究仅仅是主观的，因为它必须以大量的事实根据为基础，而这些在原则上应该保持严格中立。但法学研究并不到此为止，因为它还被期望对作为公共政策的法律作出判断——也就是说，它应该比较不同的法律与政策选择，并告诉人们某项选择相对于其它选择而言对实现某种目标是不是最“好”的。这是一项价值判断，而判断的结论自然取决于作为衡量标准的目标。本文的主题就是澄清法律和法学的目标应该是什么，因为这是在任何具体研究进行之前就应明确的基本问题。只有在这一基本价值问题被决定后，法学研究才有可能被置于实证科学的轨道上。那时，我们可以期望所剩下的只是中性的事实问题，而事实问题被认为可用不受偏见支配的客观标准和方法加以解决。
一个国家的法律与政策的基本目标，取决于这个国家的性质：如果我们都同意人是自私的，那么国家政策自然是为了控制这个国家的人的利益而制定的。在古代的君主专制社会，国王被认为拥有他的国家。因此，国家政策的首要目的是保护他自己的王位。所有政策与法律都是以国王名义制订的，尽管国王对国家安全的利益并不一定总是和其臣民的基本利益相矛盾。[例如英国对扰乱社会治安的罪名进行惩罚的依据，就是犯罪者“打扰了国王的安宁”。]在古代中国，法家为国王出谋划策，全都以国王本人的利益为最高目的。相对而言，儒家或许更“民主”一些，所提倡的专制更温和一些，但国王本人的利益也是他们向国王进言的重要考虑。[尽管他们中某些人可能认为国王对利益的过度算计可能会适得其反，见《孟子·梁惠王上》。]在严格意义上，这些国家政策不能被称为“公共”政策或法律，除非人们有充分理由相信国王或掌握国家政权的少数人确实代表着所有人的利益——也就是说，要和人性自私的理性主义行为假定相吻合，这些人其实并不真正拥有制定政策的自主权。因此，如果国家政策的基本目标不是为了某个人或一群少数人，而是为了普通公民的普遍利益，那一定是因为一般公民最终（未必是直接）控制了国家政策的制定。这时，国家政策的目标被认为是促进某种“公共利益”（public interest）。也只有以公共利益为目标，国家所制定的政策才是名副其实的“公共”政策。从这个意义上说，公共政策需要现代民主作为其制度基础，而公共利益这个目标也只有在民主社会中才受到普遍认同。
我已在其它地方指出，民主国家的“公共利益”就是社会功利主义(Utilitarianism)的“最大多数人的最大幸福”，也就是个人功利之和的最大化。［4］
自边沁(Jeremy Bentham)和穆勒(John Stuart Mill)之后，这种学说一直是西方的公共政策和法经济学研究的主导思想。就和多数主义民主一样，它不断受到来自各方面的挑战、质疑和责难，但到现在为止还没有哪一种更好的理论可以替代之。尽管功利主义有其局限性，且其中不少尚待解决的问题将继续使之受到各种批评，它对于法律科学的研讨和评价仍然是不可缺少的。另一方面，对于罗尔斯等人针对功利主义所提出的挑战，当然也不能视而不见。由于功利主义偏重效率，而未能足够重视分配层面上的公正，现代法经济学理论作出了相应修正，要求法律尽可能达到社会的帕雷托优化状态(Pareto optimum)——用中文的话语表达，也就是“效率优先，兼顾公正”。
最后，社会功利主义不仅要求法律最有效地促进上述定义的公共利益，同时也要求法学关注最大多数人的最大幸福。当邓正来教授诘问“中国法学向何处去”的时候，他的一个主要例证是中国法学家长期以来忽视了占中国人口2/3的农民。如果一个国家的法律未能充分关注大多数人的福利，那么它显然不符合社会功利主义原则，而法学家恐怕也确实难辞其咎！
三、 作为实证科学的法学研究
作为实证科学的法学研究分为两类。一类是逻辑或先验的，其结论并不以经验观察为基础。分析法学中的语义结构与法律概念，或凯尔森有关不同法律规范之间的逻辑关系都属于这一类。按照自然科学的传统归类，它们一般并不被称为“科学”，但社会科学似乎松动了这一界限，因而纯粹建立在数学和逻辑基础上的理论经济学一直被当作“先验科学”的一个典范。凯尔森无保留地把他的“纯粹法学”当作一门“科学”，甚至是法律的“唯一”科学。但在我看来，这类称呼用在一些和经验层次更接近的研究——例如有关法官或行政官员的理性动机结构的理论模型——或许更为妥当。
另一类实证研究则是在“科学”意义上更为传统的经验分析，有时也被称为“社会实证法学”(sociological jurisprudence)。它们一般涉及一系列具体的可通过观测而被证实或证伪的命题，例如澄清一个法律事实或验证法律与社会事件之间的因果关系。这类研究之所以被称为“社会实证”，大概是反映了社会科学中经验主义占主导地位的社会学和“先验”的经济学之间的紧张关系。但事实上，这两种研究事实上是相辅相成、缺一不可的，两者之间并不存在任何内在的冲突。经验的实证研究进一步分为两部分：一部分是在原则上和任何实体目标无关的“纯科学”问题，例如某个法律现象的历史、现状和成因分析；另一部分则是属于“工程性”问题。如果规范性探索确定目标，纯科学探索确定现状，那么工程性探索要确定的是弥合现状与目标的方法或手段［5］。
在性质上，后者仍然是实证性的，并以纯科学研究的结果作为其事实根据。
以目前已经探讨地较为深入的司法改革为例，实用主义法学包括以下三部分探索：第一，司法改革的基本目标是否符合实用—功利主义标准？第二，我国司法体制的现状是什么？它和改革的目标之间在哪些方面存在着何种差距？造成差距的主要原因是什么？第三，中国能够利用何种社会机制与资源去化解改革的阻力，以克服理想和现实之间的差距？当然，这三个层次的探讨是相互关联的。对第二和第三层次的探讨又经常把我们带回到第一个层面，即如果改革的目标是可取的，它是否也是可行的？毕竟，无论多么宏伟，不现实的改革目标是不值得追求的。在这三部分探询中，第一部分是规范性的，第二部分是实证性的，第三部分是“工程”性的——如果第二部分是科学，那么第三部分则是一项基于科学探索所获得的知识为实现既定目标而进行的社会工程。由于我们对第一尤其是第二部分的探索是极为不完备的，因而第三部分通常不过是一些猜测性的建议而已。尽管如此，我们的目标仍然是努力建立尽可能精准的分析工具，为法律制度或改革措施的选择提供尽可能严格而准确的事实依据。
以上是我从普适主义的角度对法学研究的一点看法。我个人认为，中国其实是不需要什么特别的“法律图景”的。我们都知道中国有“国情”（又有哪个国家没有一些特殊“国情”呢？），不能照搬照套国外的法律和制度，但是同样作为人，中国的人、社会和国家都分享人类的一些共同特点，都接受现代文明人类所接受的一些普遍价值和准则。本文在此坚持一条在我看来几乎是不证自明的准则——社会功利主义原则，也就是国家的法律和政策必须在最大程度上促进“最大多数人的最大幸福”。至于什么是“最大多数人的最大幸福”，中国的理解当然可能和美国或其它国家有所不同。我们有三个层次的课题：首先，发现什么是对我们自己最好的法律和政策；其次，也是更重要的，发现什么是最可能产生这类法律或政策的制度与程序；最后，也是最现实的，如何从可能不是最优化的现实的制度过渡到一种比较理想的制度。这样，我们并不是在漫无边际地搜寻我们自己的“理想法律图景”；我们其实有许多很实在的工作要做，而且我的一点可能过分乐观的感觉是，虽然中国法学的发展状况还远不能令人满意，我们确实一直在有意无意地做着这些工作。
参考文献：
［1］邓正来中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲［J］政法论坛，2005（2）：25-42
［2］包万超作为严格社会科学的行政法学［N］法制日报，1999-12-19，1999-12-26，2000-1-9
［3］Max Weber, The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, Talcott Parsons (trans.), New York: Charles Scribner’s Sons (1958).
［4］张千帆“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨［J］比较法研究，2005（5）：1-14
［5］张千帆让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独立对市场经济的意义［J］浙江学刊，2004（6）：99-110
本文责任编辑：张永和
有幸应邀加入关于中国法学向何处去的讨论，感到荣幸的同时也有几分惶恐，因为我一直自认是一个思维比较简单的“问题主义”者，一般只是将注意力放在眼前所思考的问题上，而不太关心不同流派的争论、理论范式(paradigm)的演变或未来的“理想图景”［1］。尤其是我认为法学如果构成一门科学的话［2］，它不只是书斋里的学问，而更应该是一门实用性的学问。毕竟，法学研究的最终目的不是为了使法学家获得孤芳自赏的资本，而是为了营造更好的法治，而法治的最终目的是为了社会更好地生活。作为一个实用主义者，我赞成胡适之许多年前“少谈点主义，多解决些问题”的提法。但是如果探讨问题的方法不正确或思路不清晰，那结果势必是缘木求鱼。虽然中国法学在近30年的发展过程中也一直强调方法论，但是严肃检讨和反思方法和方向的著述毕竟不多。因此，我认为现在提出中国法学的发展方向问题确实大有必要，并冒昧在此发表一点浅见。
首先要声明的是，我是一个普适主义者，因为我认为中国的“理想法律图景”和外国的其实没有什么本质区别；法学研究有其普遍适用的范式和方法，中国法学并不能独自成其例外。当然，我不否认中国法有其独特的本土性；事实上，任何国家的法——尤其是有效实施的法——都必然带有独一无二的本土性，但是这并不表明中国法学应偏离法学研究的普遍规范。在此先用一句可能会引起误解的话来概括我的意思：问题总是独特的，但是方法是共同的，就和所有经典力学问题都得通过牛顿定律求解一样。
概言之，我认为法学研究需要考虑的问题主要有两大类：一是法律应该实现的基本目标——或许就是邓正来先生所指的“善”；二是实现目标的手段和方法。前一个是价值或规范性问题，后一个是实证或事实性问题。实用主义者其实希望尽早打发掉第一个问题，因为规范性问题的答案至今仍然只能基于人的共识基础之上，而所有人的共识即使存在也是极为有限的，因而他们总是希望给这个因个性或文化差异而见仁见智的棘手问题找到一个简单的答案，而早点进入到相对而言价值中立的经验性探索。对于后者，他们则希望研究方法越发达、越复杂越好，因为人与社会作为自然的一部分是相当复杂的现象，因而要求相应复杂程度的研究方法。我希望下文有助于澄清这个基本看法。
一、法律实用主义的内涵
我认为，法学研究的基本取向应该是“实用主义”(pragmatism)的：[应该指出，“实用主义”或“功利主义”在日常生活中经常和“急功近利”相提并论，但是这个词在这里只不过代表了一种哲学理论，而和治学态度没有关系。一个更有实际意义的问题是如何看待那些似乎并不直接具备“实用”价值的学科，例如法律的历史与考古学。它们固然也能给今天的法律提供某种借鉴，但它们的直接目的似乎并非是有用。某些学者把毕生精力全部贡献在鉴定某个法律事件的发生时间，这当然对特定学科的发展很“有用”，但未必能轻易转化成实用主义所承认的对社会的价值。我在此并不想介入对这个困难问题的讨论。显然，实用主义法学无意排斥纯粹的学术研究，而只是强调实用与实证研究的重要性。]法学研究的对象是法律，而法律的存在理由不外乎是为了“人”。无论多么崇高，任何律法都不是冷冰冰的超越人间而存在的先验原则；离开了人，法律就失去了存在的意义和价值。如果统治万物和人类本身的自然规律是人所无法改变的，那么法律则正是由人自己创造和更改的，而人之所以制定法律，无非是为了实现人类自己的更好的生活。“人”——生活在社会中的具体的人——是法律的目标，也是法学研究的最终目标。在这个意义上，实用主义和“人本主义”有着天然的紧密联系。
在这个意义上，法律实用主义也可以更直截了当地称之为法律工具主义。我之所以一般不用后面这种称呼，是因为“法律工具主义”这个概念近30年来一直受到中国法学界的批判，因而“名声”不太好，我自然也尽量回避之。然而，实用主义在本质上无非是一种工具主义——法律不是统治的目的，而是统治的工具。将法律或法治作为目的在逻辑上是可笑的，尽管这种理想主义的努力或许会偶然产生好的社会效果。（所谓“望乎其上，得乎其中”。）但是这种做法并不能真正解决问题，倒反而可能掩盖问题的实质。在文革时期流行的“法律工具主义”之错并不在于“工具”二字，而是在于我们没有充分关注这个“工具”的属性，譬如它究竟应该由谁掌握？或更准确地说，通过什么程序使用这种“工具”。我们的宪法早已明确规定，“一切权力属于人民。”言下之意，当然是由“人民”掌握法律这个“工具”。但是如果我们不注意程序，那么“人民”未必能真正掌握制定和实施法律的权利（力）；如果掌握在别人手中，弄不好法律这个工具反而可能被用来伤害“人民”。[事实上，法律实用主义指出了法律本土主义和法律理想主义共同忽略的一点，也就是基本制度对于法治状况的重要作用。理想主义强调一般的“善”，而忽视普适的价值是否为地方所接受；本土主义则强调普适法律和地方需要的脱节，以及维护传统地方秩序的重要性。但和理想主义者一样，本土主义的支持者也忽略了政治制度的作用——正是传统的政府集权立法模式使法律成为官员和专家的法，而不是当地人民的法，进而造成法律和现实相脱节。]如果出现了这种情况，我们是否能责怪法律工具主义呢？在我看来，这种做法是不分青红皂白的，而且很容易将我们导入歧途，以至迷失了问题的症结所在。如果我们希望法律“为人民服务”、“代表最广大人民的最根本利益”，那么我们理应更加关注如何让人民有效掌握法律这个工具；反之，如果这种工具没有使用好，以至产生了不良的社会后果，那么责怪法律工具主义或实用主义是徒劳无益的。在这个意义上，我不仅不反对马克思所主张的法律工具论，而且恰好相反，我认为它只是表达了一个不证自明的理性主义(rationalist)命题：法律必然是为制定和实施法律的那些人服务的。实用主义的逻辑让我们看到，只是提升（甚至神化）法律或法治的地位是不够的，最根本的是要保证人民有效控制法律的制定和实施。
法律实用主义同时包含两方面的命题：“规范性”（Normativity）和“事实性”（Facticity），即法律应追求的价值目标和法学研究的方法论，后者包括有关法律的基本事实以及不同事件之间的因果关系等问题。[Jürgen Habermas, Communication and Evolution of Society, Boston: Beacon Press (1979)。对于价值在社会科学研究中的作用，见Max Weber, The Methodology of the Social Science, Edward A. Shils and Henry A. Finch (trans.), New York: Free Press (1949), pp. 10-24，以及对韦伯折衷实证主义与诠释主义的批判：W.G. Runciman, A Critique of Max Weber’s Philosophy of Social Science, Cambridge University Press (1972), pp. 41, 100. ]这是一个很大的题目，我在此只能给一个模糊的轮廓。事实上，有人或许会反对这种简单的二分法，因为路并不能机械地分为两步走；法学研究的规范性和实证性之间有相当的独立性，但也不可避免地存在着千丝万缕的联系。尽管如此，出于认知上的需要和讨论的便利，我们仍然不得不把它们分为两个不同的方面来考虑。两者也都具有某些共性，例如历史性，但时代的框架对于两者的限制在性质上是根本不同的。法学研究的目的之变化一般是起因于社会主流意识形态的变化，[马克思会进一步认为后者的最终动因是生产力——尤其是涉及到生产技术的那一部分知识——的变化，但是我在此更情愿将这种经济还原主义作为一种尚待证实的经验命题。]而方法论的改进则是纯技术性的（例如考古学研究或DNA化验发现了以前未曾发现的法律事实，或最近发展的博弈理论或许能更有效地研究影响法官判决的因素），而在原则上和道德观念的变化没有太大关系。[但例外总是有的，例如马克思至少一度认为法律具有阶级性，而这是被资产阶级法学家忽视或有意掩盖的一个基本事实；通过世界观的转变，这一学说认为它发现了法律的真实本质。“法律是统治阶级的工具”这句话虽然可能给国家的法治带来不良后果，但它本身并没有说错——甚至可以说是作为一种同意重复而“严格地正确”。如果我们可以把法律视为统治社会的一种工具，那么这种工具一定是这个社会的统治者——并且根据理性选择理论，首先是为了维护其自身利益——制造（制订）的。关键问题不是法律是否一种统治工具，而是它究竟为了或应该为了谁的利益而统治，或谁是或应该是社会的统治者。]因此，虽然规范与实证两大领域确实可能存在着复杂的交错作用，两者的基本区分是无可置疑的。
对于上述两个命题，法律实用主义的立场是明确的。第一，法律或法学研究具有规范性和目的性，法律的基本目标是实现公共利益的最大化。邓正来教授用“善”来表达法律的终极关怀，但是“善”这个哲学意味颇浓的词语对于法律人来说似乎太“玄”了一点；“利益”听上去有些“俗”，但是至少更让人感觉“看得见、摸得着”。当然，这句话或许只不过是同义重复而已，因为接下来的问题马上是：究竟什么是“公共利益”？这一概念的定义确实是困难的，但它还是表达了一种基本的哲学倾向。首先，它表明法律的目的在于实现人的目的，为人的“利益”服务；[“利益”的定义在此是非常广泛的。它显然并不局限于经济利益，而可包括和经济并没有直接联系的诸多种类的“权利”。笼统地说，个人利益也可被定义为其所认为的“善”(good)。]法律之所以制定出来，乃是为了其制定者——至少是人类群体中某些人——的利益服务的。所谓“公共”利益，则更进一步表达了现代自由民主社会的道德规范，也就是任何法律或国家政策都应该为所有人服务。在实践中，要具体地实现国家法律如何为“所有人”的利益服务，固然是一件极为困难的事情，但这并不妨碍它在理论上成为法律的基本目标。
第二，在明确了法律的基本目标之后，法学研究便转化为纯粹实证性探询。这是一种与形而上学相对立的以经验为主导的研究方法。它包括传统的历史学研究，以验证过去的法律或重要政治与社会事件的事实。更重要的，法学还必须能让我们了解法律制度的现状，让我们知道不同的法律或政策对社会中不同人群所产生的后果，从而使我们能够采用明智的（即符合实用主义规范的）法律。并且对于现状的说明不应该局限于模糊的定性描述，而应尽可能定量化。最后，明智的法律还必须是可行的，也就是现实生活中的人具有理性动机去制订、实施与遵守的法律。这要求实证主义法学还应当研究人的社会心理结构，以及作出理性选择的机理。因此，实用主义法学的研究方法和经济学、统计学、社会学与心理学等社会科学分支紧密联系在一起。
二、 法学研究的规范性
包括法学在内，社会科学研究一般是价值中性的。这当然不是说社会研究的对象——人或由人组成的团体——是道德中性的。至少自孔子以来，中国人一直把人视为一种道德动物。从实证的角度来看，这种观点是很有道理的。在几乎所有决定许多人命运的重大历史事件中（比如法国革命或五四运动），当时人们的道德观念都扮演了极为重要的作用。根据韦伯的观点，甚至连离我们最近的一场纯经济革命也是如此。［3］
但无论道德与价值因素多么强烈，它们在作为科学的社会研究中只是作为被考察的数据——就和任何其它不带感情色彩的数据一样（比如法国革命将路易十六送上断头台、我国的五四运动发生于1919年等简单事实），它们构成了某一个特定社会事件的庞大而复杂的因果链的一部分。多少和写一本小说有所不同，特定的研究者本人是否分享这种道德观念，或是否对其研究的主人公所追求的事业抱有同情心，至少从理论上不应对研究过程及其结果有任何影响。[后现代学派的支持者可能会对社会科学（甚至自然科学）的中立性与客观性嗤之以鼻。在某种意义上，这也正是马克思对当时的“庸俗”政治经济学的批判。但在意识形态和学术之间的关系上，他的态度似乎不那么明朗，因为如果他自己的学说也不可避免地带有“阶级性”，那么就不可能形成一种超越特定时期意识形态的“中性”或“客观”的社会科学。如果“社会科学”（尤其是政治学、经济学和法学）本身就是意识形态的话，那么对后者的答案显然是否定的。]因此，如果社会科学研究具有任何规范性原则的话，它们仅限于那些对保证学术研究的真实性所不可缺少的中性原则（如尽可能客观、诚实、实事求是）。
然而，法律本身内在地带有价值判断，且法律的价值目标直接影响着法学研究。这并不是说法学研究仅仅是主观的，因为它必须以大量的事实根据为基础，而这些在原则上应该保持严格中立。但法学研究并不到此为止，因为它还被期望对作为公共政策的法律作出判断——也就是说，它应该比较不同的法律与政策选择，并告诉人们某项选择相对于其它选择而言对实现某种目标是不是最“好”的。这是一项价值判断，而判断的结论自然取决于作为衡量标准的目标。本文的主题就是澄清法律和法学的目标应该是什么，因为这是在任何具体研究进行之前就应明确的基本问题。只有在这一基本价值问题被决定后，法学研究才有可能被置于实证科学的轨道上。那时，我们可以期望所剩下的只是中性的事实问题，而事实问题被认为可用不受偏见支配的客观标准和方法加以解决。
一个国家的法律与政策的基本目标，取决于这个国家的性质：如果我们都同意人是自私的，那么国家政策自然是为了控制这个国家的人的利益而制定的。在古代的君主专制社会，国王被认为拥有他的国家。因此，国家政策的首要目的是保护他自己的王位。所有政策与法律都是以国王名义制订的，尽管国王对国家安全的利益并不一定总是和其臣民的基本利益相矛盾。[例如英国对扰乱社会治安的罪名进行惩罚的依据，就是犯罪者“打扰了国王的安宁”。]在古代中国，法家为国王出谋划策，全都以国王本人的利益为最高目的。相对而言，儒家或许更“民主”一些，所提倡的专制更温和一些，但国王本人的利益也是他们向国王进言的重要考虑。[尽管他们中某些人可能认为国王对利益的过度算计可能会适得其反，见《孟子·梁惠王上》。]在严格意义上，这些国家政策不能被称为“公共”政策或法律，除非人们有充分理由相信国王或掌握国家政权的少数人确实代表着所有人的利益——也就是说，要和人性自私的理性主义行为假定相吻合，这些人其实并不真正拥有制定政策的自主权。因此，如果国家政策的基本目标不是为了某个人或一群少数人，而是为了普通公民的普遍利益，那一定是因为一般公民最终（未必是直接）控制了国家政策的制定。这时，国家政策的目标被认为是促进某种“公共利益”（public interest）。也只有以公共利益为目标，国家所制定的政策才是名副其实的“公共”政策。从这个意义上说，公共政策需要现代民主作为其制度基础，而公共利益这个目标也只有在民主社会中才受到普遍认同。
我已在其它地方指出，民主国家的“公共利益”就是社会功利主义(Utilitarianism)的“最大多数人的最大幸福”，也就是个人功利之和的最大化。［4］
自边沁(Jeremy Bentham)和穆勒(John Stuart Mill)之后，这种学说一直是西方的公共政策和法经济学研究的主导思想。就和多数主义民主一样，它不断受到来自各方面的挑战、质疑和责难，但到现在为止还没有哪一种更好的理论可以替代之。尽管功利主义有其局限性，且其中不少尚待解决的问题将继续使之受到各种批评，它对于法律科学的研讨和评价仍然是不可缺少的。另一方面，对于罗尔斯等人针对功利主义所提出的挑战，当然也不能视而不见。由于功利主义偏重效率，而未能足够重视分配层面上的公正，现代法经济学理论作出了相应修正，要求法律尽可能达到社会的帕雷托优化状态(Pareto optimum)——用中文的话语表达，也就是“效率优先，兼顾公正”。
最后，社会功利主义不仅要求法律最有效地促进上述定义的公共利益，同时也要求法学关注最大多数人的最大幸福。当邓正来教授诘问“中国法学向何处去”的时候，他的一个主要例证是中国法学家长期以来忽视了占中国人口2/3的农民。如果一个国家的法律未能充分关注大多数人的福利，那么它显然不符合社会功利主义原则，而法学家恐怕也确实难辞其咎！
三、 作为实证科学的法学研究
作为实证科学的法学研究分为两类。一类是逻辑或先验的，其结论并不以经验观察为基础。分析法学中的语义结构与法律概念，或凯尔森有关不同法律规范之间的逻辑关系都属于这一类。按照自然科学的传统归类，它们一般并不被称为“科学”，但社会科学似乎松动了这一界限，因而纯粹建立在数学和逻辑基础上的理论经济学一直被当作“先验科学”的一个典范。凯尔森无保留地把他的“纯粹法学”当作一门“科学”，甚至是法律的“唯一”科学。但在我看来，这类称呼用在一些和经验层次更接近的研究——例如有关法官或行政官员的理性动机结构的理论模型——或许更为妥当。
另一类实证研究则是在“科学”意义上更为传统的经验分析，有时也被称为“社会实证法学”(sociological jurisprudence)。它们一般涉及一系列具体的可通过观测而被证实或证伪的命题，例如澄清一个法律事实或验证法律与社会事件之间的因果关系。这类研究之所以被称为“社会实证”，大概是反映了社会科学中经验主义占主导地位的社会学和“先验”的经济学之间的紧张关系。但事实上，这两种研究事实上是相辅相成、缺一不可的，两者之间并不存在任何内在的冲突。经验的实证研究进一步分为两部分：一部分是在原则上和任何实体目标无关的“纯科学”问题，例如某个法律现象的历史、现状和成因分析；另一部分则是属于“工程性”问题。如果规范性探索确定目标，纯科学探索确定现状，那么工程性探索要确定的是弥合现状与目标的方法或手段［5］。
在性质上，后者仍然是实证性的，并以纯科学研究的结果作为其事实根据。
以目前已经探讨地较为深入的司法改革为例，实用主义法学包括以下三部分探索：第一，司法改革的基本目标是否符合实用—功利主义标准？第二，我国司法体制的现状是什么？它和改革的目标之间在哪些方面存在着何种差距？造成差距的主要原因是什么？第三，中国能够利用何种社会机制与资源去化解改革的阻力，以克服理想和现实之间的差距？当然，这三个层次的探讨是相互关联的。对第二和第三层次的探讨又经常把我们带回到第一个层面，即如果改革的目标是可取的，它是否也是可行的？毕竟，无论多么宏伟，不现实的改革目标是不值得追求的。在这三部分探询中，第一部分是规范性的，第二部分是实证性的，第三部分是“工程”性的——如果第二部分是科学，那么第三部分则是一项基于科学探索所获得的知识为实现既定目标而进行的社会工程。由于我们对第一尤其是第二部分的探索是极为不完备的，因而第三部分通常不过是一些猜测性的建议而已。尽管如此，我们的目标仍然是努力建立尽可能精准的分析工具，为法律制度或改革措施的选择提供尽可能严格而准确的事实依据。
以上是我从普适主义的角度对法学研究的一点看法。我个人认为，中国其实是不需要什么特别的“法律图景”的。我们都知道中国有“国情”（又有哪个国家没有一些特殊“国情”呢？），不能照搬照套国外的法律和制度，但是同样作为人，中国的人、社会和国家都分享人类的一些共同特点，都接受现代文明人类所接受的一些普遍价值和准则。本文在此坚持一条在我看来几乎是不证自明的准则——社会功利主义原则，也就是国家的法律和政策必须在最大程度上促进“最大多数人的最大幸福”。至于什么是“最大多数人的最大幸福”，中国的理解当然可能和美国或其它国家有所不同。我们有三个层次的课题：首先，发现什么是对我们自己最好的法律和政策；其次，也是更重要的，发现什么是最可能产生这类法律或政策的制度与程序；最后，也是最现实的，如何从可能不是最优化的现实的制度过渡到一种比较理想的制度。这样，我们并不是在漫无边际地搜寻我们自己的“理想法律图景”；我们其实有许多很实在的工作要做，而且我的一点可能过分乐观的感觉是，虽然中国法学的发展状况还远不能令人满意，我们确实一直在有意无意地做着这些工作。
参考文献：
［1］邓正来中国法学向何处去（中）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲［J］政法论坛，2005（2）：25-42
［2］包万超作为严格社会科学的行政法学［N］法制日报，1999-12-19，1999-12-26，2000-1-9
［3］Max Weber, The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, Talcott Parsons (trans.), New York: Charles Scribner’s Sons (1958).
［4］张千帆“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨［J］比较法研究，2005（5）：1-14
［5］张千帆让“危险最小”的分支发挥最大的作用——论司法独立对市场经济的意义［J］浙江学刊，2004（6）：99-110
本文责任编辑：张永和