法律继受与转型期司法机制--民初大理院“司法兼营立法”论

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  笔者以民初北洋政府时期(1912-1928)的最高审判机关大理院为例,就“司法兼营立法”这个主题做过一些初探的工作。遵循这个脉络,本文从针对民初大理院民事裁判的“法源性”再做进一步的声明。尤其,要对下列问题作一些精进的思考:在立法不能彰及成文法阙如的年代,大理院如何区探寻民事规范的法源。当法源相互冲突时,规范间的效力高下如何解决。在民国初期,帝制中国的最后一步传统刑法典《大清现行刑律》,如何改头换面,变成民事裁判的法源依据。大理院时期“判例要旨”的性质是否属英美法系中的判例法(Case law)。民国正式的“民法典”尚未出世前,曾有《大清民律草案》的编纂,该部民律草案的性质及地位究竟该如何看待。此外,大理院的民事判决先例在法学方法上的运用,究竟留给世人哪些值得省思的课题。
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