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调解程序的存在是以社会运行出现非常态为前提的,这种情况在法律国家主义的立场看来,应当以由国家权力统摄的司法系统进行审判为最终手段,其他方式都只是该方式的补充。但如火如荼的可选择性纠纷解决方式研究表明,司法并不是也常常不是最为有效的工具,更无论成为一种“信仰”。
当我们把目光转向中国:调解在中国很早就诞生了,并且不断与统治者通过国家工具所架构的机制相融合、碰撞,演绎了它在我国悠久的历史中的一条独特轨迹。这样一种轨迹虽然或多或少表明了国家主义的立场,毋宁说是一种国家与社会,国家法与民间法之间的互动。换句话说,调解制度在我国古代的制度化倾向是一种国家扩大权力触角,运用调解承担教化与法律实践功能的表现。这种表现可解读为一种治国方略,并被认为是中央与地方博弈,国家与社会衔接的艺术。
这种现象的出现,植根于中国古代独特的社会现实——自汉代董仲舒提出了区别于先秦的新的儒家学说之后,儒术即“罢黜百家”,享有独尊的地位。在儒家思想的支配下,贵和持中成为几千年来中国传统文化的特征,而“无讼”则成为执政者首要追求的目标;此外,由于中国农业社会的性质,家国一体的社会格局,使得在乡土中国的民间社会中充满了人情、面子温情的调解制度被统治者改造为一种常规性的机制来承载这种伦理性的教化。
本文将重点关注这种以“规范调整”来逐渐取代“个别调整”的制度化过程。在这一过程中,历史的积淀和统治经验的延续提供了后朝宝贵的借鉴。虽然,现代中国有着不同于古代中国的社会基础,经过这些年翻天覆地的变化也正驶在法治化的道路上。但是,这些“司法精英”的法治化改革路程并不如预期的那样平坦,植根于基层中的传统与习俗的力量被急功近利地忽略了。当我们的进一步发展遇到障碍的时候,我们看到了西方对于选择性纠纷解决机制这一条不同于精英化的发展路径的热衷,这虽然不能说是向古代中国的回归,但至少在形式上看,我国古代的大国治理方式尤其是基层治理方式是存在某些合理性的。