随着全球经济的发展,在解决国际投资争端方面,国际投资仲裁制度发挥着愈来愈重要的作用。由于国际投资仲裁被指责为片面保护私有财产权,大多数身处被申请人地位的东道国——发展中国家的主权与公共利益往往得不到有效维护,进而对国际投资仲裁的作用产生了怀疑,国际投资仲裁机制陷入了“正当性危机”。既然国家责任是国家的国际不法行为所引起的法律后果,那么国际不法行为的确定即成为国家责任成立的前提基础。《关于国家对其国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》或《草案》)在第一条明确了国家责任,即一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任,随后在第二条则具体指出构成国际不法行为的两个要素:第一,行为依国际法归于该国,第二,行为构成对该国国际义务的违背。《国家责任条款草案》的出现使得投资者可以援引该《草案》以主张自己的合法权益遭到东道国的侵犯,东道国则可以利用《草案》中有关国际不法行为的认定和解除行为不法性的理由来抗辩,这对危机的解决提供了可行的方法。在国际投资仲裁实践中,有大量援引《草案》的情况,但大体上是作为国际习惯法来予以适用,或者作为一般法律原则,《草案》是否是国际习惯法,似乎国际投资仲裁庭对于这种做法已经形成一定的默认,并未进行过多的说明。对比国际投资仲裁与WTO争端解决机制即可以很清晰的发现,国际投资仲裁庭并不重视理由的解析,而是毫无争议的将《草案》认定为国际习惯法或国际法一般规则,进而直接进行适用;而WTO在这一问题上,始终围绕前置问题,进行分析,随后才对是否满足其构成要件进行剖析。这一问题的现实意义在于,由于各案仲裁庭对于《草案》地位的认定不同,导致了在危急情况适用上与争端双方之BIT中的不排除措施条款(NonPrecluded Measures Provisions,以下简称NPM条款)发生交叉,造成了相似情况的案件最后结果却截然相反。危急情况作为东道国在事后对排除本国行为违法性的一个抗辩理由,它的适用有着严格的标准,目的在于防止国家滥用危急情况借以逃避国际责任。因此,在缺少NPM条款的情况下,东道国面临因危急情况的适用过于严格而无法成功援引的风险,这在一定程度上推动了NPM条款的发展。