功能、实践与反思:法律学说的司法运用

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2018年最高人民法院发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》,该《指导意见》第十三条规定了法官可以运用法理及通行学术观点作为论据论证裁判理由。该意见的出台是我国首次在司法政策层面肯定了在裁判说理中运用法律学说的合理性和正当性。在该意见出台之前,法官在司法裁判中运用法律学说的现象早已屡见不鲜。但学界对此的研究尚处于初级阶段,其司法运用具有何种功能,呈现出怎样的现实样态,又应如何更好的发挥其运用能效,都亟需进一步的研究和系统梳理。法律学说的概念问题是法律学说司法运用研究的逻辑起点,但学界目前对此尚无定论。从主体和内容的维度出发,可将法律学说定义为由法律学者所创制的具有系统性、思想性、创新性、规范性以及一定形式载体的关于法律现象的思想或观点。法律学说的法源地位是法律学说司法运用的理论基础和正当性来源,基于司法主义法律渊源的立场将法律学说定义为次要法源是符合我国司法现状的选择。从功能主义的立场分析,法律学说的司法运用具有促进学术与实践良性互动和推进学术研究螺旋上升发展之学理功能,也具备释法明理和填补法律漏洞的实践功能。在此基础上,本文通过对156份文书进行量化分析,发现我国法律学说司法运用呈现民事运用为主、法院极少运用、运用意愿无明显上升且与法院层级呈正相关的现实样态。同时也存在着表述混乱不一、概括模糊式引用、运用学说缺乏论证等问题。对此,有必要从法源地位入手,借鉴瑞士民法典的立法模式,将法律学说以兜底性法源的方式纳入法源条款,赋予其运用实质上的正当性。最后着眼于法律学说司法运用具体规范的建构,明确只有在解释法律、说理论证和填补法律漏洞之时才可运用。在具体的个案当中,法官在引用法律学说时应有所选择,避免低质量和违背公序良俗、法律法规的法律学说运用,同时应对法律学说的内容进行详细阐述并予以恰当论证,且运用范围不应仅限于通说。
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