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中立行为的帮助,是指从外观上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的,但在客观上却对他人的犯罪起到了促进作用的行为。一方面,该类行为在客观上确实对他人的犯罪行为起到了促进作用,但与传统帮助犯不同,它们通常具有反复继续性、非针对特定对象性、可取代性、业务交易性和日常生活性等特点,若按传统帮助犯的构成要件笼统的对其进行处罚恐有阻碍正常经济和日常生活交往之嫌。而如何平衡这两方面的矛盾就是中立行为的帮助可罚性理论所要解决的问题。 虽然在我国的司法实践中一直存在着相关案例,但将“中立行为的帮助”这一概念明确引进大陆刑法学界并加以研究还是近几年的事情。由于关注时间较短,目前大陆学者在这一问题上大多还只是着眼于将国外的不同观点、学说翻译介绍进来,尚缺乏对其可罚性问题的系统化梳理。针对这种情况,本文尝试通过介绍、评析国外相关理论,并结合我国实际情况,对中立行为的帮助可罚性问题做一些尝试性的思考,希望能抓住中立行为帮助的特殊性,为我国解决其可罚性问题提供思路。 德、日是最早开始对中立行为的帮助可罚性问题进行研究的国家,其理论众多且相对深入,绝大多数理论都力图通过某种方法限制中立行为成立帮助犯的范围。这些理论根据不同的侧重点大致可划分为主观说、客观说和折衷说。然而,探寻主客观之争背后的深层次原因,便可发现学者们产生争议的根本原因在于他们对帮助犯的处罚根据与构成要件有着不同的理解,进而对中立行为的帮助的处罚根据和构成要件也有着不同的理解,例如主观说以中立行为的帮助已经具备帮助犯的客观构成要件为前提,仅仅从故意的形式上加以限制;而客观说则对中立的帮助行为的客观构成要件进行实质审查。因此,有必要从上述两方面入手,对中立行为帮助的本质进行剖析。 首先,中立行为的帮助的处罚根据是划分中立行为可罚性范围的重要理论基础。通过对各类学说的分析和比较,因果共犯论中的折衷引起说可为解决中立行为帮助的可罚性问题提供理论依据。据此,该行为之所以可罚是因为其通过介入正犯行为的方式对犯罪结果具有间接的法益侵害性和现实危险性。其次,从中立行为的帮助可罚性构成要件上来说,由于该行为在通常情况下是一种片面的帮助,因此其与正犯之间一般只存在身体性/物质性的帮助。但需要注意的是,并非一切存在身体性/物质性帮助的中立行为都是可罚的,只有那些经过客观归责理论的筛选被认为制造了不被法所允许的风险的中立行为才达到了值得作为帮助犯处罚的程度,否则只能否定帮助行为的存在,否定满足帮助犯的客观不法构成要件,否定帮助犯的成立。据此,在通常情况下,具有业务中立性的民事义务的履行、具有日常生活性的民事义务的履行、一般社会观念能够容忍的行为和出售日常使用物或日常使用危险物多没有制造不被法所允许的风险,应否定其具有帮助犯的侵害法益的危险性,即行为本身不符合帮助犯的客观要件,不应作为帮助犯处罚。在此基础上,对那些已经满足客观要件的中立行为,还要求行为人在主观上对正犯及自身的行为有清晰的认识,且具备直接故意或间接故意的意志状态。当上述所有条件都满足时,该中立行为的帮助才可成立帮助犯,具备了刑法上的可罚性。 最后,从我国现阶段对共同犯罪的相关规定看,由于我国刑法采用了四要件的犯罪构成理论和传统帮助犯的成立要件,因此在现阶段对中立行为的帮助进行出罪仍存在较大困难。凡成立帮助犯的中立行为在我国均属于片面的帮助犯,在共同犯罪中处从犯地位。尽管我国现行刑法未专门就排除中立行为的可罚性作出规定,但是鉴于该行为的从犯地位,并结合我国《刑法》第13条但书的规定,对中立行为的帮助的可罚性范围进行一定程度的限制既符合我国犯罪概念既定性又定量的传统,又符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。