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投标保证金制度之存在,本源于英美法国家,在英美法国家因诉讼制度并无行政法院与一般法院的差异,其法律性质的差别,并无诉讼上的实益,但是当成文法国家引进该项制度时,是否对政府采购中投标保证金所生争议以民事手段解决实有疑义。投标保证金之争议,多属投标人与采购人于采购程序中有某些状况发生,而导致不予退还投标保证金,进而引发争议,也因此才有后续救济程序的冲突问题,然而此问题的根源在于投标保证金法律性质不清。根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第43条的规定,政府采购合同适用合同法。通说认为政府采购合同法律性质为民事合同无疑,同时也依此认为政府采购程序中的所有争议应以民事手段解决;然而政府采购行为的法律性质因为有其公共利益的考量,从而政府与人民之间在资源、权利方面存在巨大差异,因而有进一步讨论的余地。 本文借鉴德国“双阶理论”以及我国台湾地区对于该理论的研究,针对政府采购当中的投标保证金的性质,以及政府不予退还投标保证金所生的争议应适用的救济程序进行讨论。我国现有体制之下,政府采购适用合同法的有关规定,投标人在招投标阶段的非适法行为承担的是民事责任,但这并不妨碍本文利用双阶理论去探讨招标投标阶段对于招标人行为性质的定性,通过分析投标人的行政救济途径可行性,去探讨我国是否有必要借鉴双阶理论建立招标投标阶段的行政救济手段之途径。