第一章以审判为中心的诉讼制度改革概述审判中心主义,是指在完整的刑事诉讼中,审判是司法机关判断被指控的人是否构成犯罪、应否承担刑罚的最重要阶段,只有在审判阶段才能确定被指控人的刑事责任问题,而在侦查、审查逮捕、审查起诉等程序中不能够产生实体的、有罪的法律效果,且在全部的审判程序中,一审的法庭审判处于中心地位。审判中心主义不仅体现在审判程序中,也应体现在审前程序中。审判中心主义词源来自日本,日本战后新宪法将有关国民人权的一系列诉讼原则上升为宪法原则,这些原则都为审判中心主义的确立奠定了基础。1审判中心主义的表现形式是多样化的,刑事诉讼法典的结构围绕审判程序来建构是其中之一。包括大陆法系及英美法系的不少国家都以审判为中心建构刑事诉讼制度,因此其刑事诉讼法典的篇章架构有着比较明显的审判中心主义特征。审判中心主义在诉讼结构上的表现形式也比较突出,由检察官、辩护律师与法官这三个诉讼主体形成三角型诉讼结构,在审前程序中也有其他形式的结构。审判中心主义的表现形式还包括司法的实践、事实和证据的认定以及审判的终局性等。审判中心主义话题之所以被广泛关注,与近年来最高人民法院的推动和党中央的认可有关。事实上,脱离严格意义上的审判中心主义,就难以在决定公民刑事责任的程序中贯彻落实法治原则,但我们不能只看到“审判中心”这四个字,还应考虑大量的诉辩双方权利义务问题、诉辩平衡问题。因此,在诸多因素之权衡较量的进程中,以审判为中心的诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。而在诉辩关系诉讼结构化这一问题上,刑事诉讼的目的是需要考量的重要因素。关于刑事诉讼的目的,《日本刑事诉讼法》第一条表述得最准确。在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。追求实体真实有时会侵犯人权,保障程序正当有时会妨碍查明事实,哪种价值优先是个值得研究的问题。我国刑事诉讼的问题就在于没有完全把握好实体真实与程序正当的并重,诉辩关系有待进一步完善。基于刑事诉讼理论,我们可以认为,中央文件中提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”,所追求的正是科学合理的诉辩关系。当然,诉辩关系的完善还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域,同时还要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能把审判中心主义走向极端,否则将使诉讼公正与诉讼效率之间难以平衡。第二章现代刑事诉讼格局下诉辩关系的构建以审判为中心不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。或者说,以审判为中心的诉辩关系不应当是一个线性的、偏激的存在。起诉便宜主义是审判中心主义的前置与基础。例如《德国刑事诉讼法典》第三百七十六条规定了只有在符合公共利益的时候,检察院才对符合起诉条件的犯罪行为提起公诉。1起诉便宜主义使得诉辩关系中的和解成为可能,也保障了审判中心主义的确立,这是起诉便宜主义在以审判为中心的诉讼制度改革中的意义所在。起诉便宜主义的确立在很大程度上保障了刑事诉讼的正常运转。以审判为中心是各国通行的做法,而我国审前程序中的诉辩关系,又以检察机关的职能多元化问题最难以解决,这种体制不符合审判中心和司法最终裁决原理,应当予以改革。中国的诉辩冲突问题已经成为当代法治改革进程中鲜明的时代现象之一。诉辩关系的非良性构建或者说非理性冲突严重影响审判质量,有可能将在中长期危及以审判为中心的诉讼制度改革。当前中国的诉辩冲突,不仅存在于学界,也存在于实务界,例如诉辩双方所遵从和执行的司法解释不同、诉辩双方所承担的诉讼角色冲突等。我国学者提出在侦查程序中构建司法审查和控制机制,使侦查程序中所有的重大限制行为都纳入司法审查和诉讼轨道的观点是正确和必要的。在我国,诉方即检察机关是否属于司法机关存在争议,从而影响审判中心主义的完全成立。中国的诉辩关系突出地表现为英美法系话语权和大陆法系话语权的争夺,并将在理性与非理性并存的道路上继续相当长的时间。王元化先生曾说过:“中国在个性长期得不到解放的状况下,容易产生一种暴烈的、狂热的情绪。”1马克思主义哲学观主张事物具有整体性与复杂性的特征,从而决定了正确的认识必须是多元性与复合性的,任何简而化之或跨阶段的过激想法只是一种臆想。中国的诉辩关系将呈现显性冲突与隐性冲突两种图景。显性的诉辩冲突包括刑事庭审冲突、指控罪名冲突、量刑建议认识分歧等问题,但更让人感到隐忧的是隐性的诉辩冲突,主要表现为检察官与律师两大群体的对抗,这种对抗对司法改革发展的危害将是长期的。完善中国的诉辩关系,需要对诉辩关系的本质予以明确,诉辩关系的本质在于多元诉讼价值观念在当代中国的法治改革进程中不断地碰撞和融合。职权主义和当事人主义的诉讼结构由于诉讼价值观和历史习惯的不同,虽然各自表现出不同的特点,但可以发现两种诉讼结构都注重犯罪控制和程序正当等因素。当自由与安全、公正与效率这些诉讼价值观不同时,对诉辩关系中双方权利和义务的设定是不可能完全对等的,当然冲突也不可能在诉讼的基本方式和具体程序中消失。第三章诉辩关系的社会思潮基础刑事诉讼法与宪法的紧密性决定了社会思潮对诉辩关系具有决定性的影响。诉辩关系作为刑事诉讼制度的重要组成部分,不可避免地会受到当代中国各种典型或非典型社会思潮的影响,这些社会思潮主要包括自由主义、新保守主义与新左派。自由主义最明显的特征是其所持的批判态度;新保守主义则主张在保持现存秩序历史连续性的基础上,通过循序渐进、步步为营的方式实现社会进步。笔者推崇的是用新保守主义的思路来完善我国的诉辩关系。对来源于大陆法系的中国刑事诉讼体制而言,自由主义并没有想象中那么陌生,也没有人为的那样隔绝,更不是天生的敌人,尤其是温和的自由主义,对于诉辩双方来讲都是如此。但法学界在偏激的自由主义这方面表现得也并不罕见,他们对西方法律文化不能作出正确的解读,把西方法律视为解决中国问题的样本,而根本没有意识到西方的法律制度是受其经济、政治与文化等多种因素长期影响演变而来的。新保守主义在不同的国家、不同的时代,有着不同的含义。笔者所指的新保守主义改革观的基本思路是力求建立某种过渡性的机制,在尊重传统法律秩序和历史连续性的基础上渐进现代化的理念,这一主张主要由萧功秦等学者提倡。1中国刑事诉讼制度的特殊性来源于中国问题的复杂性和多样性,新左派实际上是一种不切实际的浪漫主义。如果对以审判为中心的诉讼体制改革抱有激进的看法(浪漫有时和激进是一回事),那么我国的诉辩关系将既无公平,又无效率。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观而实现的。在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观。诉讼价值观回答了刑事诉讼“应当为了什么”这个问题,它是社会思潮在法学界的另外一种表现形式,当然它和诉讼目的在表达的层次和方式上有所不同。职权主义和当事人主义的诉讼结构不同是由于它们的诉讼目的即诉讼价值观的不同。进而决定了它们对诉辩关系看法相左。循此路径,社会思潮对诉辩双方的影响是通过诉讼价值观来决定诉讼结构而得以实现的。这些从上个世纪九十年代以来形成的论述、观点、法律等,深刻地影响了诉辩关系的构建。一直到现在,虽然职权主义和当事人主义有相互融合的趋势,但在各国诉讼的基本方式和具体程序中仍然保留着诉辩双方各自的特点,这其中就隐含着各种社会思潮分化的影响。在笔者看来,从中国文化的包容意义上来讲,诉辩双方没有必要你死我活。在发挥诉辩双方职能的基础上,对诉辩双方的司法资源进行合理、优化配置,并通过简化诉讼环节,降低刑事诉讼成本,从而加速刑事诉讼进程,更好地实现诉讼公正。诉辩关系重构的超前与滞后都会导致后果,我们在诉辩关系的构建上,既需要变又需要相对的不变。诉辩关系的重构既是永恒的主题,又不能激变。第四章诉辩关系中的诉讼结构诉辩关系的形成、发展与完善是伴随着诉讼结构的演变而产生和发展的,采取职权主义诉讼结构的法、德等国,其刑事诉讼中的诉辩关系更注重对效率的追求;1采取当事人主义诉讼结构的英、美等国,其诉辩关系则更注重对自由与公正的追求。在没有形成现代刑事诉讼公认的三角型结构之前,诉辩关系难以科学合理地展开。2诉辩关系的诉讼三角型结构主要有:检察官、辩护人与被告人为两造,法官为裁方(如审判);辩护人与被告人、警察为两造,检察官为裁方(如审查逮捕、不起诉)。这种诉讼结构的充分化为诉辩关系所依托。职权主义和当事人主义不是截然分开的,也有相互融合的趋势。笔者赞成中国选择诉讼结构的混合模式,日本的刑事诉讼法在这方面很成功,可以为我国所借鉴。一种模式中是职权主义因素多还是当事人主义因素多,决定了诉辩关系的不同。现代刑事诉讼文明的基本原则主要有不告不理、诉审分离(分立)和无罪推定等,这些原则是中国诉讼结构采用混合模式的基础。审前程序的诉辩双方在诉讼结构中居于何种位置,其诉讼职能应当如何发挥等问题,应放眼于刑事诉讼结构的全局中来考量,不能局限于审判程序尤其是一审程序。检察官行使什么样的诉讼职能是由其行为决定的,因此检察官在不同情况下可能行使不同的诉讼职能。检察官进行裁量起诉时,面对警察和律师是裁方,行使裁判职能;当检察官面对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,行使的是控诉职能;而面对法官时,其与犯罪嫌疑人、被告人同为当事人。审前程序的诉裁结构也并非与法官没有关系,这是诉讼结构的另一种表现形式。建立审前程序的司法审查机制,已是现代刑事诉讼制度的内在要求。审判程序中的诉讼结构是典型的诉辩裁三角型结构。就审判的表现形式来看,职权主义与当事人主义两种模式的区别主要体现在审判的主动权和维持审判合法性的责任归属于谁。第五章诉辩关系主体本文主要围绕辩护律师和检察官来展开诉辩关系主体的论述,并不关注非典型意义的诉辩双方。作为辩方的辩护律师同样负有客观义务,只是这一客观义务与检察官的客观义务在内涵上并不完全等同,是更着重于在维护被告人合法权益前提下的真实义务。辩护律师存在两大责任:一是对真相诚实,二是忠实于当事人。这两大责任在实践中经常发生冲突。辩护律师既要获得并维持当事人的信任,还要获得法院的信任,方能更有效地为当事人辩护。许多涉及两种责任冲突的问题还没有最终得出结论。检察官职业伦理的困境同样需要克服。在我国检察一体的原则下,上命下从与客观义务在实践中也会发生冲突,此时检察官应该遵从客观义务的要求依法公正办案,但是检察官又不能置上级的指令于不顾,其中的关键是如何正确对待上级的指令。1笔者认为,可以让未来的法官、检察官、律师在共同的研修生活中互相砥砺,统一对法律知识、法律职业伦理的认识,塑造法律职业体的共同品质,培养法律职业共同体意识。法治的最高价值在于被信仰,这是诉辩双方的立身之本。作为“在野法曹”,2辩护律师是法律职业共同体不可或缺的角色。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。各国的检察制度各有其特点,检察制度的发展过程就是分权理论的实践过程,中国的诉辩关系如果在这个框架内发生,就是正常的。良性的审前程序中的诉辩关系,需要旗帜鲜明地反对“检警一体化”。3检警合力的“超级警察”会使得辩护律师的举证质证在将来成为更为艰难的一项诉讼权利。根据中央精神,在监察体制改革后,检察官与辩护律师的诉辩关系在监察委员会办结的案件移送检察机关起诉之后才能发生。笔者认为,监察体制改革后的诉辩关系仍符合现代刑事诉讼架构,与监察体制改革并不矛盾。从监察委员会行使的职权来看,理论上可以将其视为广义的、未来的诉方,从而符合本文分析的诉辩关系的大背景。第六章诉辩关系中的事实与证据的证明诉辩关系赖以存在的基础之一是证据,在以审判为中心的诉讼制度中,证据与诉辩体系构建的成败具有相当程度的因果关系,这也是由证据裁判主义原则决定的。4各国刑事起诉的证明标准一般低于刑事辩护的证明标准。5在我国,诉辩双方的证明标准具有同一性,均为“事实清楚,证据确实、充分”,但法律规定上的同一性并不代表在实践中诉辩双方认识上的同一性。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准一高一低将会给法官的判断带来不必要的困难。诉辩双方证明标准的同一性是审判中心主义这一诉讼规律在证据立法上的体现,符合公正与效率并重的价值观念,构成诉辩体系的基石之一,也足以体现既惩罚犯罪又保护人权的刑事诉讼目的。必须坚持证据相互印证的做法。证据相互印证是司法理性主义的题中应有之义。1合理的内心确信的形成,确实是一个困难的课题,但只要坚持证据相互印证原则,这一难题就迎刃而解。诉讼活动是一种回溯性的证明活动,坚持以证据相互印证为原则对于以审判为中心而言是基础中的基础。事实与证据以审判为中心可以提高诉讼效率,并可以树立程序公正的理念。刑事诉讼法律事实的证明问题在以审判为中心的诉讼制度改革中,最终是为了解决法官的内心确信问题。2形成内心确信则以法律事实为依据,这就决定了诉辩关系必须要以法律事实为核心。在中国化“法曹三者”的构想中,以诉辩关系推进法律职业共同体建设也应以对法律事实的判断为核心。将法律事实作为审判中心的裁判依据和诉辩关系的重要问题来研究,其意义是重大的。没有什么绝对的事实,有的只是诉辩双方尤其是法官在法律所规定的程序中所确定的事实。第七章诉辩关系的实践构建在中国的法治实践中重构诉辩关系,在根本上仍然是要锻造出一个适合中国社风民情的刑事诉讼模式,这一模式能够让绝大多数中国人感觉体贴舒适。我国新刑事诉讼法的修改使刑事和解从社会实践层面上升到了立法层面,以成文法的形式固定了下来,这些都被以审判为中心的诉讼制度所采纳。虽然刑事和解在我国已经有比较丰富的司法实践经验,但仍为我们在刑事和解的实践中思考和改进诉辩关系留下了不少空间。刑事和解是有一定的实体法作依据的,刑事和解的程序法基础更为扎实。刑事和解中与诉辩关系有关的价值主要是公正价值。刑事和解制度兼顾了被害人、加害人的利益,有利于修补破损的社会关系,为社会注入和谐的因素;1还有效率价值。为了追求绝对的司法公正而将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件中是不切实际的。必须对刑事和解与诉辩交易做个区分,当前中国的刑事诉讼实践中尚不存在真正意义上的诉辩交易。我国之前的刑事诉讼实践中,尚没有定型的和解模式,应当确定诉辩双方参与的和解启动模式,明确和解协议的监督机关和监督内容,明确刑事和解之后诉辩双方的处理尺度,建立和解不诉后诉辩衔接的非罪化处罚措施。新刑事诉讼法正式确立了庭前会议制度,即在起诉阶段和审判阶段之间植入庭前会议这道中间程序。庭前会议制度的内在价值是法官心证之源泉、诉讼结构之支撑、证明标准之保障。庭前会议中的诉辩关系需要体现诉辩平衡。庭前会议中的审判人员应当平衡对待诉辩双方,给予诉辩双方同等机会。诉辩双方在相同的时间内出示证据,对于诉辩双方提供的意见予以同等关注,突破心理上的定势和倾向有利于将来作出客观公正的判决。庭前审查,属于程序审查而不是实体审查,即在审查活动中法官仅承担从程序法角度评判起诉的案件是否具备了开庭审判的程序性要件,以及是否应将被告人交付法庭,是对案件的接受和程序要件的审查,而不涉及案件实体问题的裁判。我国庭前会议制度需要限定范围,内容主要可以包括:1、对非法证据排除的意见;2、对案件适用简易程序的意见;3、对证据开示的意见;4、对变更强制措施的意见;5、对重新调取证据和重新鉴定的意见;5、对认罪认罚具结书效力的意见;6、对量刑建议的意见等。对非法证据予以排除是目前各国法律的统一认识。对非法证据的取舍既体现了一国法律在实体正义与程序正义、打击犯罪与保护人权之间的价值取向(诉讼目的),也是诉辩关系的重要内容。如果一国刑事诉讼的目的重在打击犯罪,那就会对非法证据“全部采用”,如果一国刑事诉讼的目的重在保障人权,那就会对非法证据“全部排除”。在我国法治建设的现阶段,强调的是打击犯罪与保护人权并重,这决定了在非法证据排除规则上必然是采纳权衡说。从诉辩平衡的角度来看,在证据方面,只有诉方严格按照法定的程序和方式调查和收集证据,并且在诉讼过程中作为裁判者的法院保持绝对的中立,在双方证据的出示以及其对对方出示的证据所提出的意见等方面给予同等的关注和保护,那么才能对在实践中处于弱势地位的辩方的合法权益有更好的保护,避免和减少不公,实现程序正义和司法公正。分析实践中非法证据排除存在的主要现象和问题,对我们解决当前诉辩关系中的非法证据问题大有裨益。要保证诉辩平衡,首先是要进一步加强辩方的权利、弱化诉方的权力,使诉方从“法官之上的法官”回到“法官之前的法官”的状态,积极推进诉方当事人化的进程,转变诉方不符合法治精神的理念。在以审判为中心的刑事诉讼制度中,一审庭审居于核心地位。1其间的诉辩关系,主要从质证制度的角度来考察,原因在于质证经典地体现了前文所述的刑事诉讼结构,也体现了诉辩关系以法律事实为核心。质证包括质疑和质辩两方面。质疑是对对方出示证据的怀疑、异议或否定;质辩是对对方质疑的解答、反驳和对已方证据的维护。证据应在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人质证,法官听取各方意见,经过查实以后才能作为定案的根据。可以认为我国刑事诉讼法也有直接言词原则,其贯彻以证人出庭作证、质证为前提,因为直接言词的一个重要的内核是法官可以重新直接地向相关证人提取证言,从而形成法官心证,法官心证的形成当然以当庭的证据调查形成的结果为佳。但我国的刑事庭审不乏流于形式的情况,只有将来安排证人大比例出庭作证才能保证庭审的实质化进程。对于质证,我国诉辩双方应坚持的基本原则为:把握方向、合理吸收、排除干扰。把握方向,是指质证应始终围绕对定案至关重要的证据的可采性这一中心展开质疑和论辩,对其他无关联、无伤证据效力的证据的质疑,点到即止或不予理会;合理吸收,是指质证的过程实质上是对证据去伪存真的过程,从法理上而言,诉辩双方的质证本质和方向是一致的,即都是追求实事求是、客观公正的司法效果。诉辩双方应当排除没有证据能力的证据、与案件没有关联性的证据、已经调查过的重复证据、事实上不可能调查的证据等;排除干扰,是指诉辩双方在质证过程中,一方有时会趁机干扰对方使其偏离方向或引诱对方掉入己方精心设计的质证圈套中,导致对方失败,因而,当一方在质证中有意歪曲控方鉴证的证明方向、效力时,另一方应义正辞严地据理力争,予以矫正,并指出对方质疑的不合逻辑或谬误之处,从而保证质证的正确进行和诉讼的成功。注意完善书面证言的规则。这是因为我国与日本类似,以检察官极为慎重的起诉判断为中介,精心而严格作成的侦查书面证据在审判中发挥着极其重要的作用,有罪判决率几乎达百分之百。由于上述与日本相同的原因,在中国的庭审中,辩方发挥的作用并不明显,往往只能围绕法理发挥一些作用,所以更要注重质证策略。在以审判为中心的诉讼制度中,完善书面证言的运用规则要确立某些形式的书面证据具有更高的真实性和可采性。结论以审判为中心的诉辩关系的应然,应当做到诉辩关系的结构化。诉辩关系必须诉讼结构化,才能符合现代刑事诉讼理论的架构。以审判为中心的诉辩关系的应然,还需要考虑刑事诉讼的目的,在刑事诉讼中,实体真实与程序正当都能实现是理想状态,但两者也有冲突之时。哪种价值优先是个很大的问题,在理论上重点在于关注两者关系应如何定位。诉辩关系的应然,还在于实质庭审的实现、非法证据的排除、审前程序的正当等具体领域。诉辩关系还需要考察诉讼公正与效率。审判中心主义作为一种普适性原则是正确的,但不能让审判中心主义走向极端,否则将使得诉讼公正与诉讼效率两者之间的平衡难以实现。通常认为,当代存在着三种思潮鼎立的局面,即自由主义、新保守主义与新左派。社会思潮对诉辩关系的切入是通过诉讼价值观来实现的,在社会思潮中持什么样的观点,就会持相应的诉讼价值观,从而也就会对诉讼目的和诉讼结构持各种不同的观点,最终决定其对诉辩关系持什么样的看法。诉辩双方证明标准的同一性是符合我国诉讼规律的,法官作出决定需要考虑各方证据的可信性、判决形成的社会效果以及法律最终的公正执行等因素,诉辩双方证明标准若一高一低,将会给法官的判断带来不必要的困难。确立辩护律师的客观义务,有利于切实保证对案件作出客观公正的处理。从刑事诉讼结构来看,维系刑事诉讼的合理构架需要确立辩护原则,控辩对抗、法官居中听审裁判,在控、辩、裁三方组合诉讼结构中,辩护职能与控诉职能同为刑事诉讼结构的重要支点。诉辩关系的应然,固然要在以审判为中心的视野下审视,但是不能完全排斥刑事诉讼审前程序而单独成立,它应当是结合审前程序来考量的一个立体的存在,而不应是一个孤立的、单一的概念。在审判中心的视野下,良性的诉辩关系以追求实体真实和程序正当的刑事诉讼目的为依托,以社会思潮影响的诉讼价值观为基础,以审前程序和庭审程序中的诉讼结构为展开,以实践中的重构为细节。这使得诉辩关系有了构建的合理性,为审判中心在我国的成立奠定了基础,也为自身的成长寻找到了空间,还为将来法律职业共同体的生长提供了可能。这些都对“以审判为中心的诉讼制度改革”这一中央提出的重要命题作出了有力的理论呼应,也最终成为笔者对理想的诉辩关系之愿景的期待。