洗钱的本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的赃物,虽然这种行为自古有之,但是在有组织犯罪尚未呈现出严峻的态势之前,犯罪行为人通过犯罪所获得的赃物是有限的,也不存在进行大规模清洗“赃钱”的必要。但是,在现代社会中,毒品、黑社会、走私、贪污贿赂等犯罪十分严重,犯罪行为人通过各种犯罪活动聚敛了大量的钱财,由于各国较为严格的金融和税务制度,使犯罪集团的“赃钱”难以在经济领域中正常流通,这样就出现了把犯罪收入合法化的问题,即进行洗钱的行为,学界一般把产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”,洗钱犯罪则为“下游犯罪”。因此,洗钱犯罪是以其上游犯罪所得的存在为前提的,科学准确地界定洗钱罪的上游犯罪,对于有效遏制现实生活中存在的大规模的洗钱行为有着重要意义。洗钱罪上游犯罪,按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条( h )款的规定,是指由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪,指洗钱罪的对象的任何犯罪,在法学理论上,学者们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱罪的上游犯罪,而利用洗白的黑钱所为的下一阶段的犯罪则被称之为洗钱罪的“衍生性犯罪”也就是说,洗钱罪上游犯罪就是被一国或地区刑法规定为其犯罪所得及其产生的收益可以成为洗钱的对象。上游犯罪是洗钱犯罪行为人明知的具有经济目的“原生犯罪”、“对象性犯罪”总是发生在洗钱罪之前,并与洗钱罪有着密切的联系。本文从洗钱及洗钱罪作为切入点,对洗钱罪上游犯罪进行详细阐述,并对我国洗钱犯罪的发展趋势及洗钱犯罪的现状进行分析,结合国际社会有关洗钱罪上游犯罪的立法体例,提出我国洗钱罪上游犯罪具体范围的界定思路。本文除前言和结语外,主体内容分为四章来论述。以下分而述之:第一章主要对洗钱罪上游犯罪设立的基本范围进行了梳理。在第一节中,主要介绍了洗钱罪上游犯罪的概念及其特征。在刑法理论中上游犯罪的表述方式很多,诸如原生犯罪、前因犯罪、基础犯罪、前置犯罪等等,但最终学界统一采用“上游犯罪”这一表述方式。第二节中,从三个方面来研究:一是对相关国际公约对洗钱罪上游犯罪的规定进行归纳,二是梳理外国洗钱罪上游犯罪的范围的立法,三是对我国洗钱罪上游犯罪的立法进行总结讨论上游犯罪的设置问题,笔者首先对与洗钱罪相关的国际公约进行了一番梳理,指出国际反洗钱立法的趋势是把一切犯罪的违法所得及其所产生的收益规定为洗钱罪的上游犯罪。而国外有关洗钱罪的上游犯罪的立法模式,目前也主要有三种方式:第一,仅限制为毒品犯罪。目前,采用这种立法模式的国家还有日本、新加坡、韩国等国。第二,限制在某些特定的犯罪。该立法模式即要求只对某些特定犯罪所得及其产生的收益进性惩处。如加拿大刑法第462.31节规定,“作为洗钱罪的对象的‘钱’必须是得自或者通过交易来自企业犯罪(enterprise crime)或者特定的毒品犯罪”。第三,扩大到所有的犯罪。这是目前很多国家所采取的立法模式。最典型的如瑞士刑法第305条规定,任何人在知道或者应该知道财产来源于犯罪的情况下,从事了危害调查财产来源或没收财产的行为,构成洗钱罪。本章的最后一节主要是对设置上游犯罪基本类型的意义进行概括,指出各国刑法编织了一张对洗钱犯罪的恢恢法网,对于打击和预防包括跨国、跨地区的洗钱犯罪及其上游犯罪具有重要意义。第二章探讨了上游犯罪的设立依据问题。笔者主要从三个方面进行论证,第一节即依据一:从洗钱罪与传统赃物犯罪相分离的角度,指出无论是将洗钱罪放置于“破坏金融管理秩序罪”中还是“妨害司法罪”中,都离不开“犯罪所得及其产生的收益”,即离不开洗钱犯罪所指的“钱”。实际上,洗钱中的“钱”的含义已经超出其字面之内涵和外延,而延伸泛指因上游犯罪所产生的赃物,包括货币、实物、动产和不动产、有形财产和无形财产等。因此,准确的讲洗钱犯罪的“钱”应为“犯罪所得及其产生的收益”。洗钱罪在本质上仍是一种赃物犯罪,而赃物犯罪在我国已经历了一个从无到有,从不独立到独立成罪的演化过程。正是由于经济社会巨大发展,使得通过传统赃物犯罪来惩治洗钱行已显得十分滞后,这时,便使得洗钱罪与赃物犯罪相独立,进而通过不断丰富,扩充其上游犯罪,又可起到填补设立洗钱罪的滞后性。第二节即依据二,主要从犯罪的三大基本特征之一的社会危害性的角度,来论证设立上游犯罪所具有的严重的社会危害性,社会危害性即行为对法益的侵犯性,包括侵害与侵害的危险或威胁,也即刑法第13条所列举的对国家法益、公共法益、集体法益及公民法益的侵犯性。笔者指出洗钱犯罪属于法定犯,其社会危害性并不同于传统的杀人、盗窃、抢劫等犯罪。但其行为的“恶”仍然给当下的主流文化和社会经济秩序带来了冲击和破坏。第三节即依据三:讨论惩治洗钱行为的有效性问题。在本节中,当下持扩大论的观点从立法层面、司法层面及法理层面进行论证,笔者对这些观点进行了反思。指出过分依赖上游犯罪的不断扩充,结果往往适得其反,将上游犯罪的范围扩展至极致,也必然会增加社会负担与经济成本。作者也将回答我国刑法规范对洗钱罪上游犯罪的设置是否合理的问题。第三章是论文的核心内容之一,共分三节,主要是对洗钱罪上游犯罪界定原理进行论证。在第一节中,作者表明了自己的立场,认为目前我国刑法对洗钱罪上游犯罪的设置不仅符合《联合国惩治跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中关于“各缔约国均应寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪”的要求,也照顾到了我国的立法传统。第二节作者介绍了界定的基本方法,即采用刑法解释学的方法对洗钱罪上游犯罪进行界定。罪刑法定原则下的刑法适用,在很到程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。因此,作者采用刑法解释学作为界定的基本方法。第三节是介绍界定的基本理路,分为两个部分,第一部分是对规范文字的局限性及规范的拟制功能进行论证,指出由于规则条文所依据的汉语表达自身固有的特点,使得我国的刑法条文具有先天的模糊性、概括性、简约性和不完备性的特征,又由于立法文字从根本上与其语境、重音、语法等应用规则相脱离的现实,这些因素导致了停滞的文字与不断发展变化的生活现实之间存在着难以克服的矛盾。但人们总能够认识到事实与规范的矛盾时,他也就能通过解释及其它技巧尽最大可能地使这一矛盾简化,并最终使矛盾控制在有利于人类安定生活的范畴之内。第二部分是作者主要是要把普通赃物犯罪与洗钱罪进行比较,最后得出二者的普通与特殊的关系。进而论证在洗钱罪所覆盖之外的洗钱行为,仍可以普通赃物犯罪进行处罚。第四章也是论文的核心内容之一,按其上游犯罪范围,分为七个小节,主要针对我国现行刑法对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪这七类具体的上游犯罪的规定进行解释。解释的方法虽然很多,但刑法解释必须严格,而且必须以罪刑法定为其根本原则,避免作超出国民预测可能性的解释。笔者指出毒品犯罪分为四种类型的犯罪,但并非每一种类型的犯罪都能成为上游犯罪;黑社会性质的组织犯罪及恐怖活动犯罪的界定核心在于把握其本质特征;走私犯罪的界定关键在于与洗钱罪的竞合关系如何处理;贪污贿赂犯罪的界定中,对于那些可以直接产生非法所得及其收益的犯罪,诸如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等可以成立上游犯罪,对此毫无争议。但对于某些犯罪,诸如行贿罪就不能直接产生非法所得,但也并不意味着该罪就排除在上游犯罪之外;破坏金融管理秩序犯罪中包含有洗钱罪,洗钱罪的犯罪主体可以是上游犯罪的行为主体,那么就会出现上游犯罪是洗钱罪的行为人对非法所得及其收益进行“再清洗”的情况。笔者认为,这种情况实质上就是一种“二次洗钱”,即对已经“清洗”过的赃物进行“再清洗”,如同对盗窃的财物,再次盗窃,对抢劫的财物再次抢劫,属于“不可罚的事后行为”。因此,不应再次构成洗钱罪;金融诈骗犯罪的中的主观方面都应以“非法占有为目的”为要件。创新与不足:本文通过洗钱罪与普通赃物犯罪的关系,来作为界定上游犯罪的前提,站在既与国际公约相对接,又照顾到我国立法传统的立场,以刑法解释学作为界定上游犯罪的研究方法,对我国洗钱罪上游犯罪的七类犯罪进行具体界定。由于笔者末学肤受,学识谫陋,加之时间仓促,错漏之处定然难免。解释并非真理之判断,而是价值之判断。所以,笔者不得不经常用怀疑的目光审视自己的观点。