2015年万科反收购之战搅动了沉寂十多年的上市公司收购市场,触动了上市公司管理层和大股东的“神经”,掀开了上市公司收购保卫战的序幕。随着股权分置改革的完成,中国资本市场已经具备上市公司展开大规模收购的能力和条件。上市公司为防止面临“野蛮人入侵”时束手无措,使公司控制权轻易落入恶意收购者手中,上市公司纷纷通过修订公司章程,置入反收购条款,阻止“野蛮人”的恶意收购行为。然而,时至今日,理论界对反收购条款的合法性仍有争议,没有明确的定论。纵观理论界和实务界对反收购条款合法性的讨论,仍站在整体的视角来讨论所有类型公司的情况。因此,讨论特定的反收购条款时,均未能结合上市公司的具体情况进行讨论,而是“一刀切”式地从公司结构性规则的角度来判断特定反收购条款的效力问题,从而陷入了讨论属于公司法强制性规定还是任意性规定这样一种漫无边际,并且属于“仁者见仁智者见智”的利益衡量的“死循环”之中,无法得出结论。上市公司作为商事主体,其从事商事行为具有灵活性,同时无论是恶意收购者还是上市公司本身,其作为商事主体对自身的行为本身就具有足够的认知,也并不存在不公平的问题,因此,判断反收购条款的合法性也应当结合商事法律关系的灵活性特点,以商事行为法的视角,针对不同的商事主体的情况进行不同的判断,方能符合商事行为的本质。实践的发展不断地推动着反收购条款合法性判断的思路。仅2016年,沪深两大交易所针对上市公司章程反收购条款发出的监管函就有23封。通过对其中反收购条款的类型化分析以及监管数据和意见的整合,同时借鉴理论界的讨论和域外司法实践的做法,本文对常见的八类反收购条款逐一分析,总结监管层监管的态度,最终对反收购条款做出合法性判断。在此基础上,总结反收购条款的合法性问题,提出判断反收购条款合法性的一般思路,为上市公司制定反收购条款以及监管层监管反收购条款提供助益。本文引言部分着重介绍文章的基本情况,包括选题背景、文献综述、研究方法、论文结构以及主要创新点。第一章介绍上市公司章程反收购条款的理论基础。该章主要论述反收购条款的基本情况,明确反收购条款的主要类型及现有研究情况,并且确立合法性判断的原则。第二章介绍上市公司章程反收购条款的实证研究情况。该章主要介绍反收购条款的数据来源以及实证分析。第三章论述前期反收购条款。主要结论为:第一,恶意收购定义条款,在目前法律法规对恶意收购尚无明确界定的情况下,采用理论界和实务界普遍接受的定义方法并无不可。第二,关于提高持股披露义务条款。《证券法》规定的5%持股报告义务和处罚措施是在权衡各方利益的情况下规定的比例,如果上市公司随意降低该比例,则超越了章程自治的范畴,应当禁止。但如果仅降低5%持股比例的信息披露义务,则该行为仍属于章程自治的范畴,应当认定合法。第三,关于反收购措施条款。章程赋予董事会在面临恶意收购时,有权自主采取反收购措施的条款当属合法。同时,反收购措施的执行权应当也只能属于目标公司董事会,目标公司股东无权采取反收购措施。第四,降落伞条款,是目标公司在恶意收购的事前防御阶段所能采取的有效措施之一,能够有效防范恶意收购者的入侵,维持目标公司的稳定,当属合法。但应当结合公司经营情况,合理规定降落伞条款的补偿对象以及补偿金数额。第四章论述后期反收购条款。主要结论为:第一,关于限制股东召集权、提案权和提名权条款。提高股东召集权和提案权的持股比例,因直接违反《公司法》而属不合法;而提高持股时间的要求,则应当结合不同上市公司现实存在的治理需求作出判断。对于限制股东提名董事人数的条款,如果事后股东不能通过其他途径提出其意图提名的董事人选,则属不合法;如果章程赋予股东通过其他途径还能进行提名的,则属合法。第二,限制更换董事数量条款,在正常情况下,当属不合法,但在公司被恶意收购时,限制股东更换董事数量条款可以认定合法。第三,董事资格条款(如在公司任职年限以及相关行业知识水平),完全是出于公司自身的需要,属于商事主体自身利益的考量,也并未违反法律的任何强制性规定,当属合法,但不得违背商业惯例。第四,绝对多数条款当属合法,但是其比例的设置应当有一定限制,不能巩固或者赋予大股东一票否决权。第五章进行总结提炼。对各类反收购条款进行合法性总结,为上市公司新增反收购条款提供建议,同时也为监管和立法的完善提供建议。